Podstawą wprowadzenia tych zmian jest art. 64 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. dotyczącej zamówień publicznych. Nowa ustawa ma szczegółowo określić zasady certyfikacji, procedurę jej uzyskania oraz sposób jej wykorzystania przez wykonawców.

Rodzaje certyfikacji

Wprowadzony system certyfikacji przewiduje dwa typy certyfikatów, które będą dostępne dla wykonawców:

1. Certyfikat niepodlegania wykluczeniu – dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia z udziału w przetargach publicznych.
2. Certyfikat zdolności wykonawcy – potwierdzenie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego.

Certyfikat niepodlegania wykluczeniu

Ten typ certyfikacji obejmuje potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie przepisów art. 108 ust. 1 pkt 1-5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 ustawy Pzp. Certyfikat będzie również uwzględniał procedurę „self-cleaningu” wykonawcy.

Certyfikat zdolności wykonawcy

Ten rodzaj certyfikatu ma na celu potwierdzenie spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp. Dla warunków z art. 112 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp ocena będzie miała charakter zero-jedynkowy („spełnia/nie spełnia”). Natomiast w przypadku zdolności ekonomicznej i finansowej, to wykonawca wskaże, jakie poziom zdolności certyfikat ma potwierdzać.

Skutki prawne certyfikacji

Certyfikat będzie pełnił funkcję dowodową, potwierdzającą brak podstaw do wykluczenia lub zdolność do realizacji zamówienia publicznego. Informacje zawarte w certyfikacie mogą zostać podważone jedynie w sytuacji uzasadnionych wątpliwości podczas konkretnego postępowania. Obowiązek udowodnienia tych wątpliwości spoczywa na stronie kwestionującej.

Certyfikaty będą wydawane na okres od jednego do trzech lat, licząc od daty ich uzyskania.

Proces uzyskania certyfikacji

Certyfikację będą przeprowadzać niezależne jednostki certyfikujące. Po przeanalizowaniu dokumentacji dostarczonej przez wykonawcę, jednostka ta wyda odpowiedni certyfikat potwierdzający brak podstaw do wykluczenia lub zdolność do realizacji zamówienia publicznego.

Termin wejścia w życie

Nowe przepisy mają zacząć obowiązywać od połowy 2025 roku. Niemniej jednak, ze względu na złożoność procesu legislacyjnego, termin ten może ulec przesunięciu.

Charakter dobrowolny

Certyfikacja wykonawców będzie miała charakter dobrowolny. Każdy wykonawca sam zdecyduje, czy chce posługiwać się certyfikatem w danym postępowaniu. Jeżeli jednak zdecyduje się na to rozwiązanie, zamawiający nie będzie mógł żądać dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w zakresie objętym certyfikatem. Wyjątkiem będą żądania dotyczące zaległości w opłacaniu podatków, składek czy innych zobowiązań publicznoprawnych.

Korzyści dla stron postępowania

Wprowadzenie systemu certyfikacji może przynieść szereg korzyści zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym. Certyfikowani wykonawcy będą mogli szybciej i łatwiej uczestniczyć w postępowaniach przetargowych, unikając konieczności wielokrotnego składania tych samych dokumentów. Z kolei dla zamawiających zmniejszenie liczby dokumentów do weryfikacji oznacza oszczędność czasu oraz ograniczenie ryzyka popełnienia błędów.

Projekt tej ustawy budzi pozytywne oczekiwania, jednak jej efektywność będzie zależeć od praktycznego wdrożenia nowych przepisów. Realna wartość certyfikacji zostanie oceniona dopiero po pewnym czasie od jej wejścia w życie.

Artykuł Co przyniesie 2025 rok w zamówieniach publicznych? Certyfikacja wykonawców pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Protokół z postępowania przetargowego stanowi odzwierciedlenie całego procesu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest sporządzić go w każdym postępowaniu przetargowym bez względu na jego tryb czy wartość. Zgodnie z ustawą Pzp protokół ten jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający udostępnia taki protokół niezwłocznie po otrzymaniu wniosku o jego udostępnienie. Termin ten jednak nie dotyczy załączników do protokołu. Zamawiający udostępnia załącznik, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wyjątek stanowią oferty wraz z załącznikami, które powinny zostać udostępnione niezwłocznie po otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni od daty otwarcia.

W zakresie terminu udostępnienia protokołu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 546/24, gdzie została przytoczona definicja słowa „niezwłocznie” oraz wskazane zostały uchybienia popełnione przez zamawiającego w tym zakresie.

Stan faktyczny

Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”.

Po wyborze oferty najkorzystniejszej jeden z wykonawców, którego oferta została odrzucona wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie przepisów:

• „art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dopuszczenie się przez zamawiającego działań istotnie odbiegających od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w tym zwłaszcza wykonawcy zagranicznego polegające na nieudzieleniu żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru (…) przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami;
• 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
• 20 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami, wywołując niepewność w zakresie dokumentowania i komunikowania przez zamawiającego wykonawcom podejmowanych decyzji, co stanowi naruszenie zasady pisemności oraz przejrzystości postępowania;
• 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nie udostępnienie odwołującemu protokołu z Postępowania i załączników do protokołu niezwłocznie po otrzymaniu od odwołującego wniosku w tym zakresie i udostępnienie ich dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi od pracy, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), co wpłynęło na ograniczenie uprawnień odwołującego do wniesienia odwołania i naruszenie zasady przejrzystości postępowania;
• 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) i art. Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego pomimo iż odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu w sytuacji, gdy odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w Postępowaniu;
• 126 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru karnego, dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH, pomimo faktu, iż: i) odwołujący we wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazał, że brak możliwości złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych w pierwotnie wyznaczonym terminie nie wynika z jego winy co potwierdził dokumentacją przekazaną zamawiającemu, (ii) ustawodawca na gruncie art. 126 ust. 1 Pzp wskazał jedynie minimalny termin (10 dni) na złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez co zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu w tym jego wydłużenia;
• 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji nie rozpoznania przez zamawiającego wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy: i) brak możliwości uzyskania ww. środków dowodowych był z przyczyn obiektywnych i niezależnych od odwołującego nie możliwy do zrealizowania w pierwotnie wyznaczonym terminie, (ii) odwołujący złożył wniosek o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego przez zamawiającego;
• 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 2 która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy w świetle kryteriów oceny ofert, to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.”

Oferta odwołującego została odrzucona, ponieważ odwołujący we wskazanym przez zamawiającego terminie nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych w postaci zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego dla dwóch osób, od których było to wymagane. Odwołujący po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów podając merytoryczne uzasadnienie, jednak zamawiający nie udzielił odwołującemu żadnej odpowiedzi.

Odwołujący również wskazał, iż po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej trzykrotnie wnioskował do zamawiającego z prośbą o udostepnienie pełnej dokumentacji postępowania. Zamawiający udostępnił dokumentację dopiero po 7 dniach, od złożenia pierwszego wniosku przez odwołującego.

Stanowisko Izby

Izba zauważyła, iż odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 1, 3 i 6 podlega odrzuceniu jako spóźnione. Przedmiotem zaskarżenia w tych zarzutach jest nieudzielenie odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. dotyczący wydłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r. Zgodnie z zapisami ustawy Pzp, w tym konkretnym przypadku odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wskazane zarzuty kwestionują wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 listopada 2023 r. oraz wskazanego terminu na ich złożenie, wydłużonego pismami z dnia 14 listopada 2023 r. oraz 20 listopada 2023 r. Izba podkreśliła jednocześnie, iż termin na złożenie czy uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może być wydłużony po jego upływie, zaś po drugie – odwołujący mógł złożyć odwołanie zarówno na pierwotną treść wezwania, jak również na późniejsze pisma z modyfikacjami terminu.

Zarzut nr 4 wskazany w odwołaniu dotyczący sposobu udostępnienia przez zamawiającego protokołu wraz z załącznikami Izba uznała za zasadny, stwierdzając w tym zakresie naruszenie przepisów, jednakże nie został on uwzględniony z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania.

„Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek wpłynął do zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach. Takie w przedmiotowej sprawie nie nastąpiły, a tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie zasad udostępniania protokołu wraz z załącznikami.”

Izba zaznaczyła również, iż naruszenie to, jednakże pozostało bez wpływu na wynik postępowania i w związku z tym zarzut ten także został oddalony przez Izbę.

W pozostałym zakresie, tj. zarzutów 2, 5, 7, 8 odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się.

Izba po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania w zakresie wskazanych zarzutów wskazała, iż odwołujący w wyznaczonym terminie przez zamawiającego nie złożył wymaganych wezwaniem z dnia 7 listopada 2023 r. podmiotowych środków dowodowych. Izba również wskazała, iż „indyferentny dla sprawy i podstaw odrzucenia pozostaje stopień zawinienia wykonawcy – odwołujący miał obowiązek wykonać wezwanie (lub też we właściwym terminie wnieść środek odwoławczy), tj. w zakreślonym terminie uzupełnić dokumenty”. Brak złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie jest spełnieniem się przesłanki odrzucenia oferty. „Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu należało poczytać za odmowę jego wydłużenia – co potwierdza dodatkowo poprzednia praktyka zamawiającego, w ramach, które każdorazowo wydłużał on termin na dzień przed jego upływem. Tak jak wskazał bowiem zamawiający, z samej zasady pisemności postępowania nie sposób wywieźć obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek wykonawcy, a przepisy konkretnie precyzują, jakie czynności zamawiający ma podejmować, w jakich terminach i okolicznościach.”

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a tym samym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Analizując przytoczony powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej możemy zauważyć, iż Izba jednoznacznie wypowiedziała się co do zaniechań zamawiającego w związku z udostępnieniem protokołu. W omawianym przypadku udostępnienie protokołu nie miało wpływu na treść zarzutów, ale w innych przypadkach to od treści protokołu i jego załączników mogą zależeć zarzuty w stosunku do zamawiającego. Co warto podkreślić Izba jednoznacznie wskazała, iż „zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach”.

Artykuł Co mówi KIO na temat- udostępnienie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Regulacje dotyczące formy pełnomocnictwa znajdziemy w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W § 2 ust. 1 tego rozporządzenia wskazano, że pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej zaś w § 7, że przekazuje się je w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Jeśli jednak pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.

Wskazać jednak należy, iż pełnomocnictwo, stanowiące skan pełnomocnictwa wydanego pierwotnie w formie pisemnej przez mocodawcę, opatrzone kwalifikowanym podpisem osoby nim umocowanej, nie stanowi ważnej formy pełnomocnictwa, uprawniającej do złożenia oferty elektronicznej. Takie zeskanowane pełnomocnictwo powinno być opatrzone podpisem elektronicznym mocodawcy lub podpisem elektronicznym notariusza.

Potwierdzenie o tym, jaką formę powinno mieć załączone do oferty pełnomocnictwo, znajdziemy również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 334/24.

Stan faktyczny

Zamawiający — Miejski Urząd Usług Komunalnych jednego z miast prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Zarządu Usług Komunalnych”.

Po wyborze oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu jeden z wykonawców wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających m.in. na uznaniu przez zamawiającego, że oferta, która została wybrana jako najkorzystniejsza, została złożona w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami reprezentacji wykonawcy – co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Oferta wykonawcy, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, została podpisana jednoosobowo przez Prezesa zarządu Pana K.I.W..

Zgodnie z KRS tego wykonawcy zasada reprezentacji została określona: „Dla ważności oświadczeń woli, pism i dokumentów w przedmiocie prawi i obowiązków majątkowych wymagane są podpisy dwóch osób upoważnionych przez zarząd, w tym Prezesa ”, zaś zarząd składa się z następujących osób: K.W. (Prezes), M.M. (Wiceprezes), A.B. (Wiceprezes), R.S. (Sekretarz) oraz T. N. (skarbik).

Oferta została podpisana przez osobę K.I.W. a więc w sposób niezgodny z ujawnioną w aktualnym KRS zasadą reprezentacji.

 Stanowisko Izby

Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący wskazał w odwołaniu, jakie pliki w ramach udostępnienia dokumentacji postępowania zostały mu przekazane, wśród tych plików nie było pełnomocnictwa dla Pana K. I. W., który podpisał ofertę wybraną jako najkorzystniejszą.

Na rozprawie odwołujący poinformował, iż dopiero w dniu rozprawy otrzymał od zamawiającego pełnomocnictwo, które złożono dla wskazanej osoby wraz z ofertą. Odwołujący jednak podtrzymał zarzut, wskazując, że przekazany dokument złożony został w nieprawidłowej formie i z tego powodu wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia.

„Izba podziela stanowisko odwołującego. W postępowaniu z ofertą złożono skan pełnomocnictwa z dnia 31 lipca 2023 r., z podpisami własnoręcznymi dwóch członków zarządu (Pani D. K.-W. oraz Pan K. K.), upoważniający do reprezentowania wykonawcy przez Pana K. I. W. Następnie skan ten został podpisany podpisem elektronicznym przez osobę, której udzielono pełnomocnictwa. Innych podpisów elektronicznych na złożonym dokumencie nie ujawniono.”

Izba wskazała, iż „zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych, oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.

W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: 3) pełnomocnictwa — mocodawca.

Innymi słowy, Wykonawca, składając skan dokumentu pełnomocnictwa, powinien złożyć go poświadczony za zgodność podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawcę, a nie przyjmującego umocowanie. Ewentualnie pełnomocnictwo powinno zostać podpisane elektronicznie przez osoby udzielające pełnomocnictwa i złożony w postaci elektronicznej.”

Zapisy dotyczące formy pełnomocnictwa umieszczone w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak i w Kodeksie cywilnym są jednoznaczne i nie ma możliwości różnej ich interpretacji. Zatem składając ofertę wraz z pełnomocnictwem, musi ono być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone stosownym podpisem elektronicznym mocodawcy w zależności od wartości postępowania przetargowego.

Artykuł Co KIO mówi na temat……? – Forma pełnomocnictwa pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Obowiązkiem zamawiającego jest poinformować w SWZ o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami oraz o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej.

O tym, jak istotne jest przestrzeganie wskazanych w dokumentach zamówienia postanowień dotyczących komunikacji oraz poprawne scharakteryzowanie danego dokumentu przekonał się jeden z zamawiających, który wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny nadał zupełnie inny charakter prawny, niż powinien, co zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia  2 lutego 2024 r., syg. akt KIO 54/2024.

Stan faktyczny

Jedna z gmin prowadziła w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące remontu odcinka jednej z dróg gminnych. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców.

Zamawiający w punkcie dotyczącym sposobu komunikowania się w SWZ zgodnie z ustawowymi wymogami zawarł zapis:

„Zgodnie z pkt 12.1 i 12.4 „SPOSÓB KOMUNIKACJI ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW” SWZ w Tomie I „INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW”:

„12.1. W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie wszelkich oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/bialeblota i formularza „WYŚLIJ WIADOMOŚĆ” dostępnego na stronie dotyczącej danego postępowania. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania na platformie. W korespondencji kierowanej do Zamawiającego Wykonawca powinien posługiwać się numerem sprawy określonym w SWZ.

12.4. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.”.

Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert wysłał do jednego z wykonawców pismo na wskazany w ofercie adres mailowy, wzywające go do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W piśmie zamawiający wskazał termin, do którego wykonawca ma udzielić odpowiedzi oraz pouczenie, iż odpowiedź należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej.

Zamawiający na rozprawie przedstawił dowód, który potwierdza, iż wskazane wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało wysłane oraz że przekazana wiadomość wykonawcy została odczytana.

Do dnia wskazanego w piśmie zamawiający nie otrzymał odpowiedzi od wykonawcy we wskazanym zakresie. W związku z powyższym zamawiający działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy z przedmiotowego postępowania, jako że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca, którego oferta została odrzucona wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu . in. naruszenie:

„1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niezłożenie przez niego w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, a tym samym — z uwagi na fakt, iż złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący nigdy nie został skutecznie wezwany do złożenia takich wyjaśnień, a w konsekwencji nie uzyskał możliwości obalenia ewentualnego domniemania, iż jego oferta zawiera cenę rażąco niską, co wykluczało uznanie ceny złożonej przez niego oferty a priori za rażąco niską i odrzucenie jego oferty;

2. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 64 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, tj. z wykorzystaniem przewidzianych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem konta użytkownika przypisanego do Odwołującego wykorzystywanego w niniejszym postępowaniu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty”

Ocena Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie Izby zarzuty wniesione w odwołaniu potwierdziły się. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzała, iż, „wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty nie jest zawiadomieniem, oświadczeniem, wnioskiem ani informacją, lecz innym dokumentem, zobowiązującym wykonawcę do określonej czynności, z konsekwencją odrzucenia oferty wskutek niezłożenia wyjaśnień bądź złożenia wyjaśnień nieobalających domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Zamawiający w sposób jasny określił w SWZ zasady komunikacji z wykonawcami w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie mógł on zgodnie z pkt 12.4 SWZ Tom I przekazać Odwołującemu wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny oferty na adres wskazany w pkt 14 oferty, bowiem komunikacja przy wykorzystaniu adresów mailowych wykonawców podanych w ofertach dotyczyła jedynie zamkniętego katalogu rodzaju korespondencji — zawiadomień, oświadczeń, wniosków i informacji. Jak już wyżej wskazano, wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty nie wpisuje się w powyższy katalog zamknięty rodzajów dokumentów, bowiem nie wynika to wprost ze SWZ, natomiast ustawa Pzp określa konkretnie dane zawiadomienia, oświadczenia, wnioski i informacje w postępowaniu i nie odnosi tych pojęć do żądania wyjaśnień — wezwania do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej. Zamawiający zatem powinien przekazać sporną korespondencję Odwołującemu za pośrednictwem platformy zakupowej, jak to ustalił w pkt 12.1 SWZ Tom I.”

W związku z powyższym Izba potwierdziła, iż Zamawiający niezasadnie ustalił rażąco niską cenę oferty odwołującego i odrzucił ofertę wobec niezłożenia wyjaśnień. Zamawiający niezgodnie z SWZ przekazał wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (na adres mailowy wykonawcy podany w ofercie, a powinien za pośrednictwem platformy zakupowej na konto wykonawcy na tej platformie), a następnie niezgodnie z odpowiednimi przepisami prawa (jak w zarzutach odwołania) dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba stwierdziła, iż takim działaniem zamawiający naruszył zarzucane mu w odwołaniu przepisy ustawy Pzp i k.c. i uwzględniła złożone odwołanie w całości.

Z przytoczonego powyżej wyroku płynie jeden bardzo ważny wniosek zarówno dla zamawiających jak i wykonawców — uważne czytanie i stosowanie się do zapisów dokumentacji przetargowej. Opis sposobu komunikowania się w SWZ powinien jasno wskazywać jak ta komunikacja między zamawiającym, a wykonawcami będzie wyglądać. W przypadku braku jednolitego sposobu komunikowania się w postępowaniu zamawiający powinien precyzyjnie wskazać sposób wysyłania poszczególnych pism, a jeśli te zapisy budzą wątpliwości wykonawców, warto wyjaśnić je jeszcze przed złożeniem ofert.

Artykuł Co KIO mówi na temat…? – Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Odpowiedź „Zgodnie z SWZ”

Czasami jednak wykonawcy mogą potkać się z odpowiedziami, które wcale nie rozwiewają ich wątpliwości — jedną z takich odpowiedzi jest „Zgonie z SWZ”. Właśnie w zakresie takich odpowiedzi zamawiającego wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 października 2021 r., syg. akt. KIO 2772/21.

KIO i odpowiedź „Zgodnie z SWZ”

Przedmiotem postępowania odwoławczego było postępowanie przetargowe prowadzone przez zamawiającego – Szpital Publiczny na „Sukcesywną dostawę szybkich testów do wyrywania antygenu COVID 19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy”.

W wyniku przeprowadzonego postępowania zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, iż: „zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany parametr” w pkt 4 ppkt.2 wymagał: „Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne”. Z załączonych do oferty dokumentów wynika, iż oferta wykonawcy nie spełnia powyższego wymogu. Probówka jest zakręcana jednostronnie, w związku z powyższym nie spełnia wymaganego przez zamawiającego parametru”.

Wskazany wykonawca odwołał się Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ.

Uzasadnienie odwołania

Odwołujący w uzasadnieniu do wniesionego odwołania wskazał, iż zamawiający w treści SWZ zawarł zapis: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne, lub znaki towarowe, lub patenty, lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne”.. W treści SWZ zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności. W związku z tym, iż rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, odwołujący uznał, że w przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną, zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne.

Co więcej, przed terminem składania ofert do zamawiającego wpłynęło pytanie w tym zakresie:  „Czy zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą probówkę?”. A zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SWZ”

Odpowiedź zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych), wyjaśnił, że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Co więcej, zamawiający wyjaśnił, iż odpowiadając na wskazane wyżej pytanie Zgodnie z SWZ jasne było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony kategorycznie dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.

Stanowisko KIO

Skład orzekający zauważył, że „prima facie wymóg wynikający z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego wydawał się dość oczywisty tj. wykonawca, miał zaoferować test z dwustronnie zakręcaną probówką ekstrakcyjną. Tymczasem odwołujący zaoferował test zakręcany jednostronnie dwustopniowo (zestaw zawierał jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną). Biorąc pod uwagę tylko te dwie powyżej przedstawione okoliczności, można byłoby stwierdzić, że test zaoferowany przez odwołującego nie był zgodny z warunkami zamówienia w związku z nieposiadaniem dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej i tak też uznał zamawiający, który odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ oraz pośrednio odpowiedzi na pytania udzielone w dniu 13 września 2021 r.”

W treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. „W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej”.

Izba wskazała, iż „wymóg z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego należało potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a także należało przyjąć, że nie ma innego dwustronnie zakręcanego testu, który byłby równoważny testowi zaoferowanemu przez zwycięskiego wykonawcę. Ponadto po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z okazania testu zaoferowanego przez odwołującego Izba stwierdziła, że nie było przeszkód do uznania, że rozwiązanie charakterystyczne dla testu zaoferowanego przez odwołującego, zawierające próbówkę ekstrakcyjną zamykaną jednostronnie dwustopniowo było równoważne do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej w rozumieniu postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ. Samo postanowienia zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ było bardzo ogólnikowe, przez co nie można było przyjąć, że nie odnosiło się do wymogu z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, szczególnie, że odwołujący wykazał okoliczność przeciwną.”

Pomimo iż zamawiający uznał, iż jego odpowiedź Zgodnie z SWZ jednoznacznie przesądziła kategoryczny wymóg dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej „W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć powyższego stanowiska. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający, wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SWZ. Z podobnego założenia mógł wyjść także odwołujący.”

Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie we wskazanym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.

W związku z powyższym wyrokiem wykonawcy, otrzymując odpowiedź Zgodnie z SWZ od zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ mogą domniemywać, że oferta przygotowana zgodnie z zadanym pytaniem będzie zgodna z SWZ. Co więcej, w takiej sytuacji w związku z zaprezentowanym wyżej wyrokiem KIO ograniczona zostanie możliwość odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia wymagań SWZ.

Artykuł Co KIO mówi na temat…? – odpowiedzi „Zgodnie z SWZ” pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Kiedy zamawiający wzywa o wyjaśnienie zaoferowanej ceny?

Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jeśli ona sama lub jej istotne składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.

Co więcej, zamawiający zobowiązany jest również do wezwania o wyjaśnienie, jeśli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek Vat, ustalonej przed wszczęciem postępowania albo od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.

Zamawiający zgodnie z powyższym wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia również dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych składowych.

Zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania do wyjaśnienia, jeśli rozbieżność w zaoferowanej cenie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia oraz w sytuacji, gdy zamawiający już po wszczęciu postępowania zaktualizował wartość zamówienia z uwagi na istotną zmianę cen rynkowych i zaoferowana cena odbiega o mniej niż 30% od zaktualizowanej wartości.

Wezwanie do wyjaśnienia

W postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt. 3750/21, Krajowa Izba Odwoławcza pochyliła się właśnie nad tematem dotyczącym wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na wymienione w kosztorysie ceny jednostkowe. Zamawiający w wezwaniu zamieścił zestawienie rodzajów prac w poszczególnych Grupach prac odnośnie do których prosił o szczegółowe przedstawienie kalkulacji cen jednostkowych, zaznaczając, że zamierza do ustalenia, czy za tę cenę można prawidłowo zrealizować zamówienie.

W piśmie wzywającym zamawiający wskazał również, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

• zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
• wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,
• oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
• zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
• zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
• wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Wyjaśnienie wykonawcy

Wykonawca w odpowiedzi na wskazane wezwanie nie przedstawił kalkulacji ceny jednostkowych pozycji, o które był wzywany. Podał ogólne kwoty bez wykazania jakie elementy stanowią podstawę ich wyliczenia. Złożone wyjaśnienia nie zawierały szczegółowych danych, pomimo iż w wezwaniu o nie zamawiający poprosił. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach zastrzegł jednocześnie, iż jeśli zamawiający uzna złożone wyjaśnienia za zbyt ogólne — będzie gotowy do przedstawienia dodatkowych informacji.

Odrzucenie oferty wykonawcy

Zamawiający po analizie otrzymanego wyjaśnienia, odrzucił ofertę wykonawcy, uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę. Jeśli wykonawca został wezwany do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, to na nim spoczywa ciężar wykazania, że nie nosi ona znamion rażąco niskiej. Złożone wyjaśnienia oraz załączone dowody powinny przekonać zamawiającego, że wykonawca za zaoferowaną cenę należycie wykona zamówienie. W tym konkretnym przypadku złożone przez wykonawcę wyjaśnienia oraz załączone dowody nie przekonały zamawiającego.

Odwołanie

Odrzucony wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując decyzje zamawiającego co do odrzucenia jego oferty z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia złożone przez niego były wystarczające, a jeśli zamawiający twierdził inaczej, powinien wezwać raz jeszcze o dodatkowe wyjaśnienia.

Na rozprawie Odwołujący chcąc udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, przedstawił dowody z kalkulacji podmiotów, z którymi Odwołujący współpracuje. Krajowa Izba Odwoławcza uznała przedstawione dowody za spóźnione, gdyż nie zostały one przedstawione zamawiającemu w toku wyjaśniania ceny i „nie mogą stanowić podstawy do oceny zaoferowanej ceny przed Izbą. Zauważyć także należy, iż dla oceny wyjaśnień ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu bez znaczenia jest kwota, za jaką dotychczas świadczył usługi inny wykonawca, czy też opis przedmiotu w innym postępowaniu — istotnymi są wymagania Zamawiającego ustalone dla tego postępowania i ich korelacja z zaoferowaną przez wykonawcę ceną”.

W odniesieniu do zarzutu i argumentacji Odwołującego związanej z zaniechaniem przez zamawiającego wezwania go do dodatkowych wyjaśnień zaoferowanej ceny Izba wskazała, „że tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas Zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca, składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny, nie może zakładać, iż Zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami”.

Izba poparła stanowisko zamawiającego, iż wyjaśnienia przedstawione w toku prowadzonego postępowania przetargowego w zakresie zaoferowanej ceny były nierzetelne. „Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił danych umożliwiających Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności wyliczeń cen poszczególnych pozycji”.

Reasumując wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie, powinien precyzyjnie odpowiedzieć na wątpliwości zamawiającego, a wyjaśnienia sformułować w taki sposób, aby zamawiający na ich podstawie mógł jednoznacznie ustalić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Należy również pamiętać, iż powoływanie się w wyjaśnieniach na cenę, za jaką świadczy usługi inny wykonawca, czy też opis przedmiotu zamówienia w innym postępowaniu nie będzie brane przez zamawiającego pod uwagę. Co więcej, wykonawca, składając wyjaśnienia, nie może oczekiwać, że zostanie wezwany o ich uzupełnienie. Tylko pierwotne złożenie konkretnych i rzetelnych wyjaśnień odpowiadających na treść wezwania zamawiającego wraz z załączeniem dowodów umożliwia zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie dodatkowych informacji w jakimś aspekcie.

Artykuł Co KIO mówi na temat……..? – Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny pochodzi z serwisu PressInfoMed.

 Przez ostatnie pół roku zaprezentowaliśmy państwu szereg artykułów, w których spoglądamy na zamówienia publiczne – a konkretnie na postępowania przetargowe okiem Wykonawcy. Zaprezentowaliśmy państwu najistotniejsze kwestie, na które każdy wykonawca chcący realizować umowy o zamówienie publiczne powinien zwrócić szczególną uwagę.

Metody szukania ogłoszeń

Pierwszym i niezwykle ważnym zadaniem każdego wykonawcy jest odpowiednie dobranie metody wyszukiwania ogłoszeń o zamówieniach publicznych. Każdemu z wykonawców zależy na dotarciu do jak największej bazy ogłoszeń dopasowanej do profilu działalności w jak najkrótszym czasie. Samodzielne wyszukiwanie ogłoszeń na stronach internetowych, na których publikowane są ogłoszenia, zabiera dużo czasu i energii. Skuteczniejszą metodą może się tutaj okazać informator przetargowy, który dostarcza wykonawcom spersonalizowaną listę postępowań przetargowych, więcej o sposobie jego funkcjonowania znajdą państwo na stronie internetowej https://www.pressinfo.pl/. Na rynku można znaleźć też jeszcze dokładniejsze narzędzie analizy postępowań przetargowych, są to raporty analizy SWZ oraz formularzy asortymentowo-cenowych, gdzie system analizuje nie tylko ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, ale również formularze asortymentowe, przygotowywane przez zamawiających właśnie pod kątem konkretnych produktów („haseł”) wskazanych przez wykonawcę. W wyniku takiej analizy wykonawca otrzymuje listę konkretnych przetargów, gdzie występuje wyszukiwany asortyment. Więcej szczegółów na temat działania takich raportów znajdą Państwo na stronie: https://przetargimedyczne.com/.

Analiza dokumentacji postępowania

Po wyborze postępowań przetargowych wykonawcy powinni dokonać analizy całej dokumentacji przetargowej danego postępowania. W SWZ warto zwrócić uwagę na opis przedmiotu zamówienia, warunki określone przez zamawiającego, wymagane dokumenty oraz na informacje dotyczące wadium. To na tym etapie postępowania przetargowego powinny zostać wyjaśnione i doprecyzowane wszystkie niezrozumiane przez wykonawcę zapisy SWZ. Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, a zamawiający jest zobowiązany na ten wniosek odpowiedzieć (jeśli wpłynie w terminie do tego przeznaczonym). Warto z tego prawa korzystać, aby mieć pewność, że złożona oferta będzie spełniała wszystkie wymagania określone w dokumentacji postępowania. Należy zaznaczyć, iż jest to również ten moment, w którym wykonawca może zakwestionować poprawność opisu przedmiotu zamówienia czy też warunków udziału w postępowaniu. Jeśli opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretny produkt lub warunki udziału w postępowaniu są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, wykonawca ma możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Niejednokrotnie pomimo wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w których wykonawcy zawierają wezwanie do zmiany zapisów SWZ w zakresie zmiany opisu przedmiot zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu na bardziej bezstronne, obiektywne i niezaburzające zasad uczciwej konkurencji, to dopiero złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej przekonuje zamawiającego o zmianie tych zapisów SWZ.

Badanie i ocena ofert

Na etapie badania i oceny ofert wykonawcy mogą spodziewać się od zamawiającego pism dotyczących wyjaśnienia treści oferty, w tym również wyjaśnienia zaoferowanej ceny, poprawienia omyłek czy złożenia lub uzupełniania dokumentów. W każdym z tych pism powinna być informacja, czego zamawiający oczekuje od wykonawcy.

W odpowiedzi na pismo dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny warto precyzyjnie odpowiedzieć na wszystkie wątpliwości zamawiającego wskazane w piśmie wzywającym do wyjaśnienia oraz załączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena została skalkulowana poprawnie.

Przy składaniu dokumentów podmiotowych na wezwanie zamawiającego warto zwrócić uwagę na to, z jaką datą są one wystawione – pamiętajmy, iż dokumenty również mają swoją „datę ważności”. Dokumenty, które otrzymaliśmy od innych instytucji w formie elektronicznej, przekazujemy zamawiającemu w takiej właśnie formie, wykonawca nie musi dodatkowo podpisywać go podpisem elektronicznym, jeśli jednak zamawiającemu przekazujemy kopie dokumentu, to musi on już być potwierdzony za zgodność z oryginałem poprzez złożenie na nim podpisu elektronicznego.

Wybór oferty najkorzystniejszej

Kolejnym dokumentem, na który wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę, jest informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informacja o odrzuceniu oferty z postępowania przetargowego. W sytuacji, gdy odrzucenie dotyczy oferty wykonawcy, powinien on dokładnie zapoznać się ze wskazanym tam uzasadnieniem. Uzasadnienie to powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały wskazywać podstawy prawne odrzucenia oraz określać faktyczne okoliczności, które stanowiły o takiej decyzji zamawiającego. Wykonawca, którego oferta została odrzucona, jeśli nie zgadza się z uzasadnieniem zamawiającego lub uzasadnienie to nie jest dla niego jednoznaczne, ma pełne prawo zakwestionować decyzję zamawiającego i złożyć odwołanie do KIO.

Wgląd do dokumentacji postępowania

Ważne jest, aby pamiętać, iż zgodnie z podstawową zasadą obowiązującą w zamówieniach publicznych – zasadą jawności – wykonawca może wnioskować o protokół z postępowania przetargowego, który w pełni odzwierciedla czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu. Wgląd do załączników do protokołu w postaci ofert wykonawca może uzyskać tuż po otwarciu, zaś z załącznikami w postaci uzupełnianych dokumentów konkurencji będzie mógł się zapoznać dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wgląd do ofert konkurencji oraz korespondencji prowadzonej między zamawiającym a wykonawcą pozwala na ich weryfikację pod kątem zgodności z zapisami dokumentacji postępowania, ale również weryfikację poczynań zamawiającego i słuszności jego decyzji w stosunku do oferty konkurencji.

W przypadku nieuzyskania zamówienia publicznego zasadnym wydaje się być zapoznanie się z dokumentami oferty, która uznana została za najkorzystniejszą i weryfikacja ich pod kątem poprawności wyboru zamawiającego.

Patrząc na postępowanie przetargowe „okiem wykonawcy”, można wskazać kilka istotnych momentów, na które każdy z wykonawców szczególnie powinien zwrócić uwagę. Do każdego z nich możemy zastosować tę samą radę – dokłada analiza dokumentów zamawiającego. Zamawiający powinien niezwykle precyzyjnie sporządzać czy to SWZ, czy też inne pisma kierowane do wykonawcy, oczywiście tylko w takim przypadku powyższa zasada będzie miała rację bytu.

Artykuł Okiem Wykonawcy – podsumowanie pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Środki ochrony prawnej pełnią bardzo ważną funkcję w całym systemie zamówień publicznych. To właśnie one chronią interes prawny podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli wykonawców. Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) to jedyny środek zaskarżenia decyzji zamawiającego i jednocześnie najczęściej stosowany środek ochrony prawnej w zamówieniach publicznych.

 Kto może wnieść odwołanie?

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej może wnieść wykonawca lub inny podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Co może być przedmiotem odwołania?

Przedmiotem odwołania wnoszonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej może być:

• niezgodna z przepisami czynność zamawiającego, podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na projektowane postanowienie umowy,
• zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany przepisami ustawy,
• zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany.

Wniesienie odwołania może mieć miejsce na każdym etapie postępowania przetargowego, może w szczególności dotyczyć: niekonkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnie określonych warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnień do SWZ, braku wezwania konkurenta do złożenia wyjaśnień dotyczącej rażąco niskiej ceny, odrzucenia oferty z postępowania czy też unieważnienia postępowania.

Termin na wniesienie odwołania

Termin, w jakim wykonawca składa odwołanie to:

• 5 dni, gdy postępowanie, którego dotyczy odwołanie, prowadzone jest w procedurze krajowej,
• 10 dni, gdy postępowanie, którego dotyczy odwołanie, prowadzone jest w procedurze unijnej.

Początkiem rozpoczęcia tego terminu jest powzięcie lub możliwość powzięcia wiadomości o okolicznościach, które stanowią podstawę jego wniesienia, może to być ogłoszenie postępowania i publikacja dokumentów zamówienia lub przekazanie informacji o wątpliwej czynności (np. opublikowanie wyjaśnień do SWZ).

W przypadku wniesienia odwołania na zapisy ogłoszenia o zamówieniu czy zapisy SWZ termin biegnie od dnia ich opublikowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Jeśli odwołanie dotyczy odrzucenia oferty, termin rozpoczyna bieg od dnia przesłania informacji przez zamawiającego o dokonaniu tej czynności.

Terminy te wydłużają się o dodatkowe 5 dni, jeśli o kwestionowanej czynności zamawiający poinformował wykonawców w inny sposób niż za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Wpisowe

Aby odwołanie zostało wniesione skutecznie, wykonawca zobowiązany jest to wniesienia tzw. wpisu, a więc opłaty do odwołania, którą należy uiścić na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Wysokość tej opłaty jest uzależniona od wartości zamówienia oraz jego rodzaju. W przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne wartość wpisu dla dostaw i usług wynosi 7 500 zł, zaś dla robót budowlanych 10 000 zł. W przypadku postępowań powyżej progów unijnych wartość wpisu dla dostaw i usług wynosi 15 000 zł, zaś dla robót budowlanych 20 000 zł.

Należy pamiętać, iż kwota wpisowego będzie zwrócona odwołującemu, jeśli Izba uwzględni odwołanie. W innym przypadku odwołujący nie uzyska zwrotu poniesionych kosztów, a dodatkowo zostanie zobowiązany do zwrotu kosztów prawnika zamawiającego, w zakresie wskazanym przez zamawiającego nie więcej niż 3 600 zł.

Jak wnieść odwołanie?

Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, może mieć formę pisemną lub elektroniczną albo postać elektroniczną opatrzoną podpisem elektronicznym. Po wniesieniu odwołania do KIO, odwołujący zobowiązany jest do przekazania kopii odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania tak, aby mógł on się zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.

Co powinno zawierać odwołanie?

Odwołanie obligatoryjnie powinno zawierać dokładne oznaczenie stron postępowania, określenie przedmiotu zamówienia, wskazania numeru ogłoszenia o zamówienia w przypadku zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wskazanie podstawy wniesienia odwołania, czyli wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Należy również podać zarzuty odwołania, czyli konkretne przepisy ustawy, których naruszenia dopuścił się zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem oraz opisać, na czym polegało ich naruszenie. W odwołaniu powinno się również znaleźć żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Należy ponadto wskazać uzasadnienie wniesienia odwołania, czyli wskazać okoliczności prawne i faktyczne oraz poprzeć je dowodami. Do odwołania należy dołączyć dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości oraz dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego.

Co po złożeniu odwołania?

Zamawiający, który otrzymał odwołanie, zobowiązany jest do przekazania jego kopii innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu przetargowym w terminie 2 dni od daty jego otrzymania. W przypadku, gdy odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamawiający zamieszcza jego kopie na stronie internetowej prowadzonego postępowania tam, gdzie zostały umieszczone pozostałe dokumenty zamówienia.

Wykonawcy po otrzymaniu kopii odwołania, mogą w terminie 3 dni od daty jego otrzymania, zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego wskazując stronę, do której przystępują oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują. Takie zgłoszenie powinno zostać doręczone prezesowi Izby, a jego kopia doręczona zamawiającemu i odwołującemu.

Wykonawca, który wniósł odwołanie, może je w każdej chwili wycofać. Zamawiający, który otrzymał odwołanie, jeśli uzna zarzuty w nim podniesione za zasadne, może je uwzględnić, co doprowadzi do umorzenia postępowania odwoławczego. Do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego dojdzie w sytuacji, gdy dostrzeże on w prowadzonym przez siebie postępowaniu nieprawidłowości i będzie chciał je naprawić.

W jakim terminie Izba rozpatruje odwołanie?

Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia prezesowi Izby. Odwołanie rozpoznawane jest na jawnej rozprawie, a wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba może uwzględnić odwołanie w całości lub części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, lub stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.

Uwzględniając odwołanie Izba, może nakazać zamawiającemu wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, lub nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy bądź jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Jeśli umowa w sprawie zamówienia publicznego została już zawarta Izba, uwzględniając odwołanie, może unieważnić umowę albo unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach.

Jeżeli wykonawca lub zamawiający stwierdzi, iż nie zgadza się z wrogiem Krajowej Izby Odwoławczej, ma prawo złożyć skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Jak możemy zauważyć, złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej może na pierwszy rzut oka wydawać się procesem dość skomplikowanym. Jednak czasami jest to jedyna szansa, aby wskazać zamawiającemu popełnione przez niego błędy, a tym samym zyskać szansę na otrzymanie zamówienia publicznego.

Artykuł Okiem Wykonawcy – Odwołanie pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Ustawodawca w ustawie Pzp jasno wskazał, iż zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takiej informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

Informacje o tym, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa znajdziemy w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji : „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.”

Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Wykonawca wraz z przekazaniem zamawiającemu informacji niejawnych, czyli stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa musi również wykazać, że te informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc są dla wykonawcy taką wartością gospodarczą, której ujawnienie może np. zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych dostaw, usług czy robót budowlanych. W tym celu do tajemnicy przedsiębiorstwa powinien dołączyć uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy, które powinno uzasadniać czemu te informacje zasługują na ochronę, czym uzasadnione jest nieujawnianie ich pozostałym uczestnikom postępowania oraz wskazać jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powinien wyjaśnić, czy do zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki do uznania jej za tajemnice przedsiębiorstwa.

Badanie przez zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający po otrzymaniu od wykonawcy dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowiązek zbadania zastrzeżenia tej informacji. Zamawiający weryfikuje czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą oraz czy zastrzeżone informacje faktycznie nie są znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność zainteresowane są ich posiadaniem oraz zweryfikować jakie działania zostały podjęte przez wykonawcę w celu zachowania poufności tych informacji.

Jeżeli wykonawca zastrzeże informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie będzie związany zakazem ujawnienia tych informacji.

Jakie informacje mogą zostać zastrzeżone?

Informacje, które mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa to m. in. Informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa, dotyczące sposobu produkcji określonych dóbr, jej wielkości lub sprzedaży, informacje dotyczące zasad finansowania, organizacji sprzedaży, działalności marketingowej związanej ze sprzedażą.

Co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?

Analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie można wskazać, jakie informacje tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą. Możemy do nich zaliczyć m. in.:

– faktury, do których ma dostęp nieograniczona ilość osób i w których treści nie wskazano, że są objęte klauzulą poufności – KIO 1632/17, KIO 1662/17;

– informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację – KIO 248/21;

– informacje dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej – KIO 54/15;

– informacje zawarte w rejestrach publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, kartach technicznych produktów, certyfikatach, KRS;

Orzecznictwo w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 991/22 i KIO 1006/22 wskazuje, iż w argumentach dotyczących zastrzeżonej informacji jako poufnej „nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.”

Również w wyroku KIO 1191/22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż jeśli z uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych dokumentów stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wskazane są konkretne dokumenty (pliki) oraz nie zostało wyjaśnione jakie elementy są uznane za tajne i z jakiego powodu –  zamawiający podejmuje decyzje o odtajnieniu dokumentów. Zgodnie z tym wyrokiem: „utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. – Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności”.

Przy rozważaniach na temat tajemnicy przedsiębiorstwa warto również odnieść się do wyroku w sprawie C-54/21. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. TSUE podkreśliło, iż utajnieniu powinny podlegać konkretne fragmenty dokumentów, a nie one same w całości. TSUE uznało również, iż dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawców oraz referencji nie można uznać za poufne. Jednak już w zakresie dokumentów dotyczących osób, posiadanych przez zamawiającego i ich kwalifikacji oraz podmiotów udostępniających wykonawcom swoje zasoby należy dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikacje tych osób a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych tych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji.

W przypadku informacji zawartych w ofercie, a dotyczących rozwiązań oferowanych przez wykonawcę TSUE wskazał, iż to zamawiający w każdym konkretnym przypadku powinien zbadać czy koncepcja i jej opis zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną poufności.

Podsumowując, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi oświadczyć oraz wskazać które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa oraz udowodnić, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawowej definicji. W zastrzeżeniu tym powinien się znaleźć opis spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zastrzeżenia powinno być przygotowane na potrzeby zastrzeżenia konkretnie określonej informacji. Jest to bardzo ważne, gdyż uzasadnienie zbyt ogólne lub uniwersalne może powodować ryzyko uznania przez zamawiającego, że dana informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa lub nie została ona skutecznie zastrzeżona, a tym samym skutkować jej upublicznieniem.

Artykuł Okiem Wykonawcy – Tajemnica przedsiębiorstwa pochodzi z serwisu PressInfoMed.

Jawność i przejrzystość to podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Dzięki nim każdy zainteresowany może śledzić procedury udzielania tych zamówień. W celu otrzymania dokładnych informacji o konkretnym postępowaniu przetargowym osoba zainteresowana może zawnioskować do zamawiającego z prośbą o udostępnienie protokołu z postępowania, powinien zostać on udostępniony niezwłocznie po otrzymaniu takiej prośby.

Protokół i załączniki do protokołu

Protokół postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić w każdym postępowaniu przetargowym bez względu na jego tryb czy wartość. Stanowi on bowiem odzwierciedlenie całego procesu udzielenia zamówienia publicznego. Wszystkie dokumenty dotyczące danego postępowania stanowią załączniki do protokołu, są to m. in.: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, dowody przekazania ogłoszeń o zamówieniu, cała korespondencja między zamawiającym i wykonawcami oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Udostępnianie protokołu i załączników

Zgodnie z ustawą Pzp protokół postępowania przetargowego jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający udostępnia go niezwłocznie po otrzymaniu wniosku, co wskazane zostało w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin ten jednak nie dotyczy załączników do protokołu. Załączniki zamawiający zgodnie z zapisami ustawy Pzp udostępnia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wyjątek stanowią oferty wraz z załącznikami, które powinny zostać udostępnione niezwłocznie po otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni od daty otwarcia.

Wydawałaby się, że wskazane wyżej zapisy ustawy Pzp i Rozporządzenia o udostępnianiu protokołu i jego załączników zostały opisane w sposób zrozumiały i niebudzący wątpliwości, a jednak….

Komentarz do ustawy Pzp o udostępnianiu załączników do protokołu

Analizując zapisy komentarza do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych czytamy, iż „Załączniki do protokołu udostępnia się, co do zasady po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Moment, od którego dostępne mogą być załączniki, jest zatem tożsamy z dniem, w którym wybór najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania stały się „ostateczne”, w szczególności z powodu upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej lub ostateczne rozstrzygnięcie odwołania.”. Według autorów komentarza załączniki do protokołu (poza ofertami) udostępnia się dopiero po „uprawomocnieniu się” wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Jednak czy rzeczywiście taki termin udostępnienia załączników do protokołu miałby sens? Wykonawcy nie mieliby możliwości zapoznania się z dokumentami konkurencji przed zakończeniem terminu na wniesienie odwołania, a tym samym straciliby możliwość zakwestionowania decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W tym konkretnym przypadku – zamawiający powinien literalnie stosować się do zapisów ustawy Pzp i załączniki do protokołu udostępnić na wniosek niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Potwierdzając takie stanowisko, wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 101/202: „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie Pzp w art. 74 ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy Pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest, iż są one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. (…) W tym kontekście Izba zauważa również, że (…) Odwołujący będzie, bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego uzyskując od Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.” Podobne stanowisko wyrażone zostało również w orzeczeniu z dnia 3 stycznia 2022 r, KIO 3635/21, co świadczy o tym, iż przepis dotyczący udostępniania załączników do protokołu należy czytać literalnie i udostępniać je tuż po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Udostępnienie dokumentów związanych z treścią oferty

Kolejnym zagadnieniem budzącym kontrowersje w temacie udostępniania protokołu i jego załączników jest termin udostępnienia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w tym wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Czy wyjaśnienia wykonawcy dotyczące treści oferty lub wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, jeśli de facto dotyczą samej treści oferty?

W orzeczeniu WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016 (SAB/Łd 190/16) możemy przeczytać:” Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej. (…) Przykładowo nielogicznym byłoby traktowanie, jako odrębnych od oferty, a stanowiących załączniki do protokołu wyjaśnień wykonawców składanych na żądanie zamawiającego, co do treści oferty czy poprawek w zakresie oczywistych omyłek (błędów) tak rachunkowych, jak i pisarskich w niej zawartych, czy też innych dokumentów uzupełniających treść oferty, skoro rzutują one na ostateczny kształt złożonej oferty.”

Również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2022 roku KIO 1191/22 stanęła na stanowisku, iż „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo – to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu postępowania.”

W orzecznictwie znajdziemy również odmienne stanowiska, w wyroku z dnia 15.07.2020 r. (KIO 1143/20) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „czym innym są oferty wykonawców, które udostępnia się od chwili otwarcia ofert (art. 96 ust. 3 zdanie drugie p.z.p.), a czym innym »inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców«, o których mowa w art. 96 ust. 2 p.z.p., które udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Reasumując, możemy zauważyć, iż pomimo dość precyzyjnego opisania w ustawie Pzp przepisów dotyczących udostępniania protokołu i jego załączników budzą one niemałe kontrowersje. Przepis opisany jest w bardzo ogólny sposób, aby można było go precyzyjne zinterpretować brakuje wskazania, który dokument jest załącznikiem do protokołu, a który dotyczy oferty i można go potraktować jako uzupełnienie oferty czy „ofertę wraz z załącznikami”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również nie znajdziemy konkretnej odpowiedzi na to pytanie. W związku z powyższym wykonawcy mogą spotkać się z różnym terminem udostępnienia przez zamawiających dokumentów dotyczących treści złożonych ofert. Jednak pewne jest, że cała dokumentacja powinna zostać udostępniona niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby wykonawca mógł zweryfikować decyzję zamawiającego i ewentualnie ją zakwestionować.

Artykuł Okiem wykonawcy – Protokół z postępowania i wgląd do ofert pochodzi z serwisu PressInfoMed.