Okiem wykonawcy – Protokół z postępowania i wgląd do ofert

Jawność i przejrzystość to podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Dzięki nim każdy zainteresowany może śledzić procedury udzielania tych zamówień. W celu otrzymania dokładnych informacji o konkretnym postępowaniu przetargowym osoba zainteresowana może zawnioskować do zamawiającego z prośbą o udostępnienie protokołu z postępowania, powinien zostać on udostępniony niezwłocznie po otrzymaniu takiej prośby.

Protokół i załączniki do protokołu

Protokół postępowania zamawiający zobowiązany jest sporządzić w każdym postępowaniu przetargowym bez względu na jego tryb czy wartość. Stanowi on bowiem odzwierciedlenie całego procesu udzielenia zamówienia publicznego. Wszystkie dokumenty dotyczące danego postępowania stanowią załączniki do protokołu, są to m. in.: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, dowody przekazania ogłoszeń o zamówieniu, cała korespondencja między zamawiającym i wykonawcami oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Udostępnianie protokołu i załączników

Zgodnie z ustawą Pzp protokół postępowania przetargowego jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający udostępnia go niezwłocznie po otrzymaniu wniosku, co wskazane zostało w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin ten jednak nie dotyczy załączników do protokołu. Załączniki zamawiający zgodnie z zapisami ustawy Pzp udostępnia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wyjątek stanowią oferty wraz z załącznikami, które powinny zostać udostępnione niezwłocznie po otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni od daty otwarcia.

Wydawałaby się, że wskazane wyżej zapisy ustawy Pzp i Rozporządzenia o udostępnianiu protokołu i jego załączników zostały opisane w sposób zrozumiały i niebudzący wątpliwości, a jednak….

Komentarz do ustawy Pzp o udostępnianiu załączników do protokołu

Analizując zapisy komentarza do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych czytamy, iż „Załączniki do protokołu udostępnia się, co do zasady po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Moment, od którego dostępne mogą być załączniki, jest zatem tożsamy z dniem, w którym wybór najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania stały się „ostateczne”, w szczególności z powodu upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej lub ostateczne rozstrzygnięcie odwołania.”. Według autorów komentarza załączniki do protokołu (poza ofertami) udostępnia się dopiero po „uprawomocnieniu się” wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Jednak czy rzeczywiście taki termin udostępnienia załączników do protokołu miałby sens? Wykonawcy nie mieliby możliwości zapoznania się z dokumentami konkurencji przed zakończeniem terminu na wniesienie odwołania, a tym samym straciliby możliwość zakwestionowania decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W tym konkretnym przypadku – zamawiający powinien literalnie stosować się do zapisów ustawy Pzp i załączniki do protokołu udostępnić na wniosek niezwłocznie po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Potwierdzając takie stanowisko, wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 101/202: „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie Pzp w art. 74 ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy Pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest, iż są one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. (…) W tym kontekście Izba zauważa również, że (…) Odwołujący będzie, bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego uzyskując od Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.” Podobne stanowisko wyrażone zostało również w orzeczeniu z dnia 3 stycznia 2022 r, KIO 3635/21, co świadczy o tym, iż przepis dotyczący udostępniania załączników do protokołu należy czytać literalnie i udostępniać je tuż po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Udostępnienie dokumentów związanych z treścią oferty

Kolejnym zagadnieniem budzącym kontrowersje w temacie udostępniania protokołu i jego załączników jest termin udostępnienia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w tym wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Czy wyjaśnienia wykonawcy dotyczące treści oferty lub wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, jeśli de facto dotyczą samej treści oferty?

W orzeczeniu WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016 (SAB/Łd 190/16) możemy przeczytać:” Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej. (…) Przykładowo nielogicznym byłoby traktowanie, jako odrębnych od oferty, a stanowiących załączniki do protokołu wyjaśnień wykonawców składanych na żądanie zamawiającego, co do treści oferty czy poprawek w zakresie oczywistych omyłek (błędów) tak rachunkowych, jak i pisarskich w niej zawartych, czy też innych dokumentów uzupełniających treść oferty, skoro rzutują one na ostateczny kształt złożonej oferty.”

Również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2022 roku KIO 1191/22 stanęła na stanowisku, iż „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo – to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę. W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie jak inne załączniki do protokołu postępowania.”

W orzecznictwie znajdziemy również odmienne stanowiska, w wyroku z dnia 15.07.2020 r. (KIO 1143/20) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „czym innym są oferty wykonawców, które udostępnia się od chwili otwarcia ofert (art. 96 ust. 3 zdanie drugie p.z.p.), a czym innym »inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców«, o których mowa w art. 96 ust. 2 p.z.p., które udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej”.

Reasumując, możemy zauważyć, iż pomimo dość precyzyjnego opisania w ustawie Pzp przepisów dotyczących udostępniania protokołu i jego załączników budzą one niemałe kontrowersje. Przepis opisany jest w bardzo ogólny sposób, aby można było go precyzyjne zinterpretować brakuje wskazania, który dokument jest załącznikiem do protokołu, a który dotyczy oferty i można go potraktować jako uzupełnienie oferty czy „ofertę wraz z załącznikami”. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również nie znajdziemy konkretnej odpowiedzi na to pytanie. W związku z powyższym wykonawcy mogą spotkać się z różnym terminem udostępnienia przez zamawiających dokumentów dotyczących treści złożonych ofert. Jednak pewne jest, że cała dokumentacja powinna zostać udostępniona niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, tak aby wykonawca mógł zweryfikować decyzję zamawiającego i ewentualnie ją zakwestionować.