Naliczenie kar umownych w trakcie realizacji określonych, w szczególności długoletnich przedsięwzięć, jest pewnym standardem. Przykładowo wykonawcy składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, często nawet wliczają zakładane kary umowne w cenę oferty.
Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy. Poniższy artykuł przygotował dla Państwa radca prawny Michał Szczęsny
Kara umowna to zryczałtowane odszkodowanie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania określonych zobowiązań. Pojawia się więc pytanie czy nałożenie kar umownych w trakcie realizacji przykładowo zamówienia publicznego przekreśla możliwość wystawienia referencji, które przecież mają potwierdzić należyte wykonanie prac.
Kwestia ta już wielokrotnie była przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazano, iż naliczenie kar umownych w trakcie realizacji określonej umowy nie stanowi samo w sobie przeszkody w wystawieniu referencji.
„W ocenie Izby nie ma przeszkód ani formalnych, ani prawnych, aby zamawiający pomimo w tym przypadku zapłaconych kar umownych uzyskał od zamawiającego pozytywną ocenę” – KIO 459/18.
„Samo naliczenie kar umownych nie przesądza o nienależytym wykonaniu prac, a ocena ta musi być dokonywana w konkretnych okolicznościach stanu faktycznego. Oceniając należyte wykonanie prac w sytuacji naliczenia kar umownych, trzeba wziąć pod uwagę okoliczności oraz wagę naruszonych obowiązków umownych” – KIO 2637/19.
W konsekwencji samo naliczenie kary umownej w toku realizacji danej umowy nie stanowi automatycznej przeszkody do uznania, że dane przedsięwzięcie jest nienależycie realizowane i nie można wystawić referencji. W takim przypadku należy szczegółowo przeanalizować, czy nałożone kary umowne mają wpływ na ostateczne potraktowanie danego wykonania jako należytego.
Niemniej oceniając czy możliwe jest wystawienie referencji w związku z naliczonymi karami umownymi należałoby przykładowo wziąć pod uwagę następujące kwestie:
- jaki % sumarycznej wartości wynagrodzenia stanowią naliczone kary umowne;
- czy zobowiązania naruszone przez wykonawcę miały doniosły charakter i stanowiły realną szkodę w tym w szczególności wizerunkową (każda kara umowna to inny ciężar gatunkowy);
- ogólna ocena wykonywania usług przez danego wykonawcę – ocena współpracy z danym podmiotem,
- zapłata, uznanie kary umownej – zapłata kar umownych nie zmienia faktu, że dane zobowiązanie nie zostało wykonane w sposób należyty, jednak uiszczenie wspomnianego zryczałtowanego odszkodowania powinno być wzięte pod uwagę przy decyzji o wystawieniu referencji, ponieważ stanowi to realizację jednego z zobowiązań wykonawcy.
Decydując o wystawieniu referencji należy każdorazowo zbadać indywidualne okoliczności oraz specyfikę danej sprawy. W jednym przypadku nałożenie kar umownych w wysokości 5% nie będzie miało wpływu na należytą ocenę wykonania, a w innych przypadkach może to stanowić realną przeszkodę do wystawienia referencji.
Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.
Michał Szczęsny, Radca Prawny
Kancelaria Sadkowski i Wspólnicy
Michał Szczęsny, radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.