Wadium, to instytucja, która wywodzi się z przepisów kodeksu cywilnego. Zamawiający są uprawnieni do żądania wadium, celem zabezpieczenia oferty złożonej przez wykonawców. Wadium to nic innego jak suma pieniężna, którą wykonawca ma obowiązek wpłacić zamawiającemu albo której zapłatę ma obowiązek zabezpieczyć na wypadek wystąpienia pewnych okoliczności.
Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy. Poniższy artykuł przygotował dla Państwa radca prawny Michał Szczęsny.
Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) zawiera zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Kwestię tę reguluje art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym to:
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Ww. przepis zawiera więc wszystkie przypadki, kiedy zamawiający jest zarazem uprawniony, jak i zobowiązany do zatrzymania wadium.
Jedną z najczęstszych przyczyn zatrzymania wadium jest brak złożenia przez wykonawców podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust 1 ustawy Pzp, , czy też innych dokumentów lub oświadczeń, w odpowiedzi na wezwanie z art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile uniemożliwi to wybranie oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Powstaje więc pytanie, czy zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w każdym przypadku nieprzedłożenia podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę – czy przepis ten należy odczytywać literalnie, czy też celowościowo. Czy zamawiający może zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, jedynie przez nieuwagę nie przedkłada jednego z podmiotowych środków dowodowych, lub ze złożonych dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bądź zachodzą względem niego podstawy do wykluczenia z postępowania.
Dominujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na konieczność celowościowego, a nie literalnego podejścia do przytoczonego powyżej przepisu. KIO zwraca szczególną uwagę na to, iż rolą ww. przepisu było uniknięcie sytuacji, gdy wykonawcy próbują manipulować wynikiem postępowania, tj. w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca najwyżej oceniony celowo dąży do swojego wyeliminowania z postępowania, aby istniała możliwość wyboru oferty konkurenta, którego oferta opiewa na wyższą cenę (i z którym jest się w zmowie przetargowej).
„Należy mieć na względzie przede wszystkim cel, w jakim ten przepis został do ustawy wprowadzony, czyli zapobieganie zmowom wykonawców. Badając zasadność zatrzymania wadium, sąd nie może tracić z pola widzenia celu tej sankcji i zawinienia oferenta. Nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium. Zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców – czemu przeciwdziałać ma przedmiotowa regulacja – można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2021 r. KIO 3300/20.
W konsekwencji zamawiający nie powinien zatrzymywać wadium, gdy wykonawca nie uzupełnia właściwych dokumentów z powodu zwykłych błędów, omyłek czy niedopatrzenia. Przepis ten stanowi bowiem sankcję dla nieuczciwych wykonawców, nie może być natomiast stosowany jako kara dla wykonawców popełniających jakiekolwiek błędy oraz jako źródło dochodów zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r., KIO 1206/21). Mając na uwadze pełną elektronizację postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wskazać należy, iż błąd co do formy złożonego dokumentu, tj. przykładowo brak opatrzenia cyfrowego odwzorowania danego dokumentu odpowiednim podpisem elektronicznym, nie skutkuje również zatrzymaniem wadium.
Co w przypadku, gdy zamawiający zatrzyma wadium pomimo braku uprawnienia w tym zakresie? Wydawać by się mogło, że rozwiązaniem jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, jednak podmiot ten nie może zobowiązać zamawiającego do zwrotu wadium, bo KIO uwzględnia odwołanie tylko jeżeli dany zarzut ma wpływ na wynik postępowania, natomiast nie ma to miejsca w przypadku nawet bezzasadnego zatrzymania wadium. W takim wypadku, rekomendowanym byłoby wystąpienie na drogę postępowania cywilnego.
Na koniec, zarówno zamawiający, jak i wykonawca muszą pamiętać o tym, iż wadium może być zatrzymane jedynie w okresie związania ofertą. Wynika to z tego, iż instytucja wadium jest nierozerwalnie związana z terminem związania ofertą, ale to już temat na inny artykuł.
Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.
Michał Szczęsny, Radca Prawny
Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy
Michał Szczęsny, radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.