W ostatnich latach mamy do czynienia w Europie z nadzwyczajnymi w skali XXI wieku wydarzeniami jak pandemia COVID-19, czy też wojna w Ukrainie. Wydarzenia te mają charakter globalny, co jest odczuwalne w ostatnim czasie poprzez wzrost cen energii (w szczególności gazu), paliw, a nawet poprzez osłabienie wartości złotego względem innych walut (jak np. w szczególności dolara amerykańskiego).
Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy. Poniższy artykuł przygotował dla Państwa radca prawny Michał Szczęsny.
Ustawodawca uznał, iż pandemia COVID-19 ma tak zasadniczy wpływ na realizację zamówienia publicznego, iż uchwalono art. 15r i następne ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, które regulują specjalne prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na wypadek negatywnego wpływu epidemii na realizację zamówienia (w szczególności w zakresie zmiany umowy).
Faktem powszechnie znanym jest, iż podobny wpływ na codzienne życie ma konflikt zbrojny w Ukrainie, zauważalne jest to również na gruncie zamówień publicznych. Kancelaria zajmowała się ostatnio sprawą, gdzie wykonawca wykazał, iż wskutek konfliktu zbrojnego w Ukrainie doszło do zerwania łańcucha dostaw, a okoliczności te miały zasadniczy wpływ na realizację zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nie zdecydował się jednak na wprowadzenie specustawy regulującej szczególne uprawnienia i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z konfliktem zbrojnym w Ukrainie, jak ma to choćby miejsce w przypadku wpływu pandemii COVID-19. Czy mimo to strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mają prawo do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli wojna w Ukrainie ma wpływ na należytą realizację zamówienia publicznego?
W tym zakresie odwołać się należy w szczególności do przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”). Art. 455 PZP zawiera zamknięty katalog podstaw prawnych umożliwiających dokonanie zmiany umowy. Przy czym zasadą pozostaje niezmienność umów zawartych w sprawie zamówienia publicznego, chyba że spełnione są przesłanki wskazane w ww. przepisie. W kontekście wpływu konfliktu zbrojnego w Ukrainie na realizację zamówienia zwrócić należy szczególną uwagę na dwie podstawy zmiany umowy, tj. art. 455 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4 PZP, zgodnie z którymi to:
- Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
- określają rodzaj i zakres zmian,
- określają warunki wprowadzenia zmian,
- nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy;
(…)
4) jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP stanowi o tzw. klauzulach przeglądowych, a więc o podstawach do zmiany umowy, które zostały przewidziane w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Faktem jest, iż najczęstszą klauzulą przeglądową jest taka, która odnosi się do wystąpienia siły wyższej, do której niewątpliwie zalicza się konflikt zbrojny. Niemniej samo przez się nie przesądza to o możliwości wykorzystania takiej podstawy prawnej do zmiany umowy, bowiem art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP stawia dość duże wymagania do takich postanowień umowy, aby uznać je za skuteczne i umożliwiające odpowiednią zmianę umowy. Jak wynika z ww. regulacji postanowienia takie muszą być precyzyjne oraz jednoznaczne, a ponadto powinny określać rodzaj i zakres zmian, warunki wprowadzenia zmian, a ponadto nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy. Oznacza to, iż odpowiednia klauzula umowna powinna wskazywać w szczególności jakie konkretnie elementy umowy mogą podlegać zmianie (np. wynagrodzenie, czy okres realizacji zamówienia), w jakim zakresie, a ponadto powinna opisywać szczególne okoliczności faktyczne, które uprawniają do wprowadzenia takich zmian, jednocześnie zachowując jednoznaczność oraz precyzję.
W przypadku braku takich postanowień, lub klauzul umownych, które nie odpowiadają wymogom wynikającym z art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP, możliwym jest zmiana umowy na podstawie przytoczonego powyżej art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, a więc w sytuacji gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Jak wynika więc z ww. przepisu, daje on prawo do zmiany umowy nawet o 50% (właściwie to limit 50% odnosi się do każdej kolejnej zmiany umowy), niemniej najistotniejsze jest w tym wypadku wykazanie zaistnienia okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć a nadto konieczności wprowadzenia zmiany. W ocenie autora, agresja zbrojna Rosji na Ukrainę niewątpliwie wpisuje się we wspomniane nieprzewidywalne okoliczności. Niemniej istotnym jest przede wszystkim wykazanie samego wpływu wojny na realizację zamówienia – nie wystarczy więc samo wykazanie zaistnienia zdarzenia w postaci wojny w Ukrainie i przykładowo wzrostu cen – niezbędnym jest wykazanie związku przyczynowo skutkowego pomiędzy nieprzewidywalnym zdarzeniem w postaci wojny, a określonym negatywnym wpływem na realizację zamówienia, np. w postaci zerwania łańcucha dostaw.
Co w przypadku umów, które zostały zawarte na podstawie uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych? (dalej jako: „uchylone PZP”). Umowy zawarte na podstawie uchylonego PZP podlegają zasadom zmiany przewidzianym w uchylonym PZP, które są bliźniaczo podobne do postanowień przytoczonego powyżej art. 455 PZP. W konsekwencji umowy zawarte na podstawie uchylonego PZP również mogą ulec modyfikacji na wypadek wpływu wojny w Ukrainie na realizację zamówienia, lecz wówczas zastosowanie znajduje art. 144 ust. 1 pkt 1 lub pkt 3 uchylonego PZP.
Jak wynika więc z powyższego, przepisy PZP dają prawne możliwości do renegocjacji warunków zamówienia, ale tylko w przypadku wykazania wpływu określonych zdarzeń na realizację zamówienia po spełnieniu przesłanek wskazanych w ustawie. Należy pamiętać, że zmiana umowy w takim wypadku nadal stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Poza tym, należy zwrócić uwagę, iż ciężar dowodu wykazania wpływu konfliktu zbrojnego w Ukrainie spoczywa na twierdzącym, a więc na wykonawcy i to on powinien wykazać się wyczerpującą inicjatywą dowodową, która umożliwi dokonanie takiej zmiany. W tym zakresie wykonawca powinien wykazać się szczególną starannością.
Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.
Michał Szczęsny, Radca Prawny
Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy
Michał Szczęsny, radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.