Jednym z najważniejszych elementów leczenia szpitalnego są produkty lecznicze. Szpitale jako instytucje publiczne są zobowiązane do ich nabywania zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych. Wartość takich postępowań z reguły przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (zwana dalej: ustawą Pzp), tzw. progi unijne i prowadzone są one w trybie przetargu nieograniczonego.
Do całej polityki zakupowej leków w podmiotach leczniczych w 2011 r. została dołożona Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia oraz wyrobów medycznych (Dz. U. 2022 r. poz. 583) (zwana dalej: Ustawą refundacyjną), która określa dwie podstawowe zasady dotyczące nabywania leków przez Szpitale tj.:
- Świadczeniodawca w celu realizacji świadczeń gwarantowanych jest obowiązany nabywać leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne — po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu.
- Lek, środek spożywczy specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrób medyczny, o którym mowa w6 kategorie dostępności refundacyjnej, ust. 1 pkt 1-3, świadczeniodawca jest obowiązany nabywać po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu leku, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobu medycznego, stanowiącego podstawę limitu, uwzględniając liczbę DDD leku, jednostek środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego w opakowaniu albo liczbę jednostkowych wyrobów medycznych, albo liczbę jednostek wyrobu medycznego, powiększoną o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne — po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu. (art. 9 ust. 1 i 2 ustawy refundacyjnej)
Reasumując, publiczne podmioty lecznicze zobowiązane są nabywać leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne po cenie nie wyższej niż urzędowa cena zbytu powiększona o marżę nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa (a więc ceny urzędowe dla leków szpitalnych mają charakter maksymalny) oraz szpital powinien nabywać lek, środka spożywczego specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobu medycznego w cenie nieprzekraczającej ceny produktu, który stanowi podstawę limitu w danej grupie. Minister Zdrowia średnio raz na dwa miesiące publikuje wykaz refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych wraz z cenami, za które maksymalnie szpital może kupić dany produkt leczniczy.
Aby zadośćuczynić Ustawie refundacyjnej publiczne podmioty lecznicze, do postępowań przetargowych wprowadzają zapisy, które nakazują Wykonawcy, który oferuje produkt leczniczy, wyrób medyczny lub środek spożywczy specjalnego przeznaczenia znajdujący się na liście leków refundowanych, aby przy obliczeniu ceny wziąć pod uwagę zapis art. 9 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji, aktualnych na dzień składania ofert. Szpitale w przypadku leków z Katalogu leków refundowanych stosowanych w chemioterapii lub w programach lekowych wymagają, aby Wykonawca zaoferował cenę nieprzekraczającą limitu finansowania z aktualnego obwieszczenia Ministra Zdrowia.
Przestrzeganie obowiązku, aby zaoferowana cena była zgodna z wymaganiami Zamawiającego, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający podczas badania ofert oczywiście dokonuje weryfikacji i jeżeli cena nie spełnia wymagań przez niego określonych, oferta Wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu.
W związku z tym, iż obwieszczenie w sprawie leków refundowanych zmienia się średnio co dwa miesiące, a kontrakty na dostawę produktów leczniczych zawierane są średnio na 12 miesięcy, Zamawiający do zapisów umów przetargowych wprowadzają zapisy, które nakładają na Wykonawcę obowiązek monitorowania czy żadna z cen produktu leczniczego nie będzie wyższa niż cena maksymalna, o której mowa w art. 9 ustawy refundacyjnej. Jeśli cena zaoferowana przez Wykonawcę będzie wyższa, niż cena maksymalna Wykonawca zobowiązany jest zapisami umowy do jej obniżenia. W wielu umowach przetargowych występuje zapis, że na taką okoliczność nie potrzeba sporządzania aneksu, a Wykonawca zobowiązany jest dostarczać produkt po niższej cenie. Ponadto niektórzy Zamawiający w umowach piszą wprost, iż podwyższenie limitu finansowania lub ceny hurtowej brutto leku, określonych w obwieszczeniu refundacyjnym Ministra Zdrowia, nie stanowi podstawy do zmiany ceny hurtowej brutto, po jakiej zamawiający nabywa ten lek.
Zamawiający w przypadku usunięcia leku z obwieszczenia refundacyjnego Ministra Zdrowia w trakcie trwania umowy, zastrzegają sobie prawo do rozwiązania umowy, o ile podmiot uprawniony do obrotu hurtowego nie zaproponuje odpowiednika znajdującego się w obwieszczeniu refundacyjnym Ministra Zdrowia, którego cena hurtowa brutto nie będzie wyższa niż cena hurtowa brutto leku, którego dostawy są przedmiotem umowy oraz nie wyższa niż aktualny na dzień zmiany limit finansowania.
Przywołane powyżej zapisy w umowach przetargowych nie do końca uwzględniają równość stron. Zmiana ceny, która nie wymaga aneksowania, a ma następować automatycznie i niezależnie od tego, czy dla Wykonawcy będzie korzystna, na pewno nie dba o interesy Wykonawców.
Zamawiający w umowach przetargowych daje sobie możliwość rozwiązania umowy w przypadku, gdy dany produkt leczniczy zostanie usunięty z listy refundacyjnej, zaś Wykonawca, jeśli cena produktu na liście refundacyjnej obniży się, takiej możliwości nie ma. Co więcej, rzadko kiedy w umowach przetargowych możemy znaleźć zapisy uprawniające Wykonawców do podniesienia ceny, jeżeli w obwieszczeniu Ministra Zdrowia ulegnie ona zwiększeniu, a jeżeli takie zapisy się pojawią, to zwiększenie ceny może nastąpić tylko w przypadku wyrażenia zgody przez Zamawiającego.
Wniosek może nasuwać się jeden: nadal część z Zamawiających wykorzystuje swoją pozycję konstruując postanowienia umów przetargowych ,w sposób niedbający o interesy Wykonawców. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż to nie sam Szpital jest pomysłodawcą takich zapisów, ale stworzone zostały one z powodu narzuconych mu reguł zakupu produktów leczniczych, a on dbając o efektywność swojej pracy, przerzucił część obowiązków na Wykonawców. Należałoby się również zastanowić czy zmiana warunków umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą może następować ze względu na decyzje zupełnie innego podmiotu (Ministerstwo Zdrowia), który nie jest stroną umowy przetargowej?
Katarzyna Wójciga- specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców.