Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako: „specustawa covidowa”), miała za zadanie m.in. wspieranie wykonawców umów w sprawie realizacji zamówienia publicznego (niezależnie od tego czy umowy te zostały zawarte na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też nie). Artykuł powstał we współpracy z Partnerem Kancelarią Sadkowski i Wspólnicy. Poniższy artykuł przygotował dla Państwa radca prawny Michał Szczęsny. Jednym z takich przykładów był statuowany w art. 15r(1) specustawy covidowej, zakaz potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, czy też dochodzenia ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co istotne, zamawiający nie mógł dokonać potrącenia w całym okresie stanu epidemii, czy stanu zagrożenia epidemicznego, bez względu na to, czy kara umowna stanowiła konsekwencję pandemii COVID-19, czy też nie. Istotnym było jedynie, aby podstawa do naliczenia kary umownej zaistniała w czasie stanu epidemii albo zagrożenia epidemicznego. Z dniem 24 sierpnia 2022 r., rzeczony art. 15r(1) specustawy covidowej, został uchylony. Wcale nie oznacza to jednak, iż po uchyleniu ww. przepisu, zamawiający mogą hurtowo przystąpić do potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy, czy też dochodzić ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawcy chwilowo (przynajmniej w świetle przepisu) nie muszą obawiać się potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia, czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (dalej jako: „ustawa zmieniająca”) zawiera w tym zakresie istotne przepisy przejściowe:
- W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.; 2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.; 3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający jest więc uprawniony do potrącenia kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy, czy też dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w zależności od tego, kiedy doszło do zdarzenia, które stanowiło podstawę do naliczenia kary umownej. Jak wynika więc z ww. przepisu, przykładowo jeżeli podstawa (zdarzenie) do naliczenia kary umownej zaistniała w 2021 roku, to zamawiający może dokonać potrącenia naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy bądź dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, najwcześniej z dniem 1 stycznia 2023 roku. Co istotne, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy zmieniającej (argument a contrario), jeżeli zdarzenie stanowiące podstawę kary umownej nastąpiło po dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej (a więc po 24 sierpnia 2022 r.), to zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, czy też dochodzić swoich należności z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeżeli więc zdarzenie, które stanowiło podstawę do naliczenia kary umownej miało miejsce 25 sierpnia 2022 r. i później, to Zamawiający może dokonać potrącenia naliczonej kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy już teraz, bez względu na przepisy przejściowe wynikające z ustawy zmieniającej. Art. 32 ust. 3 ustawy zmieniającej zawiera dość istotny wyjątek od ww. reguł w przypadku upływającego terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z tym przepisem: W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia: 1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, 2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, 3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 – zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1-3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego. Jak wynika więc z ww. przepisów, zamawiający może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy jeszcze przed upływem terminów wskazanych w art. 32 ust. 1 pkt 1-3 ustawy zmieniającej, jeżeli wykonawca na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia nie przedłuży jego ważności lub nie wniesie nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zdaniem autora, decyzja ustawodawcy o uchyleniu komentowanego zakazu jest dość zaskakująca, a przede wszystkim w żaden sposób nie sygnalizowana. Niewątpliwie ww. zmiana ma negatywny wpływ na wykonawców i ma na celu tak naprawdę zabezpieczenie wyłącznie interesów zamawiających publicznych, którzy w odpowiednim czasie będą mogli powrócić do praktyki potrącania naliczonych kar umownych z wynagrodzenia wykonawców, a tym z kolei pozostanie co najwyżej poszukiwanie sprawiedliwości na drodze sądowej. Co znamienne w uzasadnieniu do ustawy zmieniającej wskazano, iż utrzymanie art. 15r(1) specustawy covidowej miałoby negatywny wpływ dla wykonawców (?). W rzeczywistości ustawodawca sam jednak przyznał, iż „Projektowane regulacje są zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r1 ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie”.
Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.
Michał Szczęsny, Radca Prawny Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy Michał Szczęsny, radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.