Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia powinien przeanalizować, jakie warunki w danym postępowaniu powinny być postawione, aby z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, a z drugiej wyłonić tylko te podmioty, które realnie są w stanie wykonać zamówienie. Postawione przez Zamawiającego warunki mają służyć ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Nie należy zapominać, że warunki udziału w postępowaniu muszą odnosić się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia.
Jak prawidłowo sprecyzować warunki udziału w postępowaniu?
Zgodnie z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
- Zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
- Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
- Sytuacji ekonomiczne lub finansowej;
- Zdolności technicznej lub zawodowej.
Należy podkreślić, zgodnie z KIO 2293/21, iż Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania warunków udziału w postępowaniu. Wynika to wprost z przepisu art. 57 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że ustawa pozostawia zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc jednocześnie, że jeśli takie warunki zamawiający zdecyduje się określić, muszą być one – zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.
Określając warunki, Zamawiający musi pamiętać, że mają one odnosić się do przedmiotu zamówienia oraz być w stosunku do niego proporcjonalne. KIO w jednym ze swoich wyroków KIO 356/21 zdefiniowała zasadę proporcjonalności w następujący sposób: „Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością, o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza, zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania”
Przykładowym sposobem opisu warunków udziału w postępowaniu według ustawodawcy może być w szczególności wskazanie minimalnych poziomów zdolności, określonych dla danego warunku. Minimalne poziomy zdolności to nic innego jak konkretne warunki, które muszą zostać spełnione, aby zamówienie zostało wykonane należycie, a jednocześnie do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wszyscy wykonawcy zdolni wykonać to zamówienie.
W jaki sposób spełnić warunki udziału w postępowaniu?
Jeżeli Wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może założyć konsorcjum z innym Wykonawcą lub przy składaniu oferty powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, który udostępni mu „brakujące” zasoby, jednak nie jest to do końca tak proste jak mogłoby się wydawać.
W stosunku do warunku dotyczącego prowadzenia określonej działalności gospodarczej ustawodawca wskazał, iż wystarczy, że jeden z członków konsorcjum posiada wymagane uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W takim przypadku należy pamiętać, iż to właśnie ten członek konsorcjum będzie zobowiązany w trakcie realizacji zamówienia do wykonania czynności zastrzeżonych dla podmiotów uprawnionych.
Przy warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej możliwość połączenia zdolności dwóch współwykonawców zależy od okoliczności. Zasadnym wydaje się zsumowanie środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów, jednak, jeśli warunkiem będzie posiadanie wskaźnika finansowego na określonym poziomie, to już „zsumować” wskaźników nie można, w końcu odnoszą się one do sytuacji ekonomicznej i finansowej konkretnego Wykonawcy.
W stosunku do warunku związanego ze zdolnościami technicznymi i zawodowymi istnieje możliwość połączenia potencjału technicznego współwykonawców (urządzeń technicznych i narzędzi), ale już zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia nie można połączyć. Konsorcjum może wskazać spełnienie tego warunku przez jednego z konsorcjantów tylko wtedy, jeśli roboty budowlane, usługi, do których te zdolności są wymagane, zostaną wykonane właśnie przez tego wykonawcę.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są do dołączenia do oferty oświadczenia, z którego jasno będzie wynikać podział, które roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną wykonane przez poszczególnych konsorcjantów.
Dobre praktyki
Dobra praktyką Zamawiających, którzy określają warunki udziału w postępowaniu, będzie skorzystanie z dyspozycji art. 117 ust. 1 ustawy Pzp i określenie szczególnego i obiektywnie uzasadnionego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oczywiście przy zachowaniu zasady proporcjonalności. Takie zapisy na pewno spowodują większą przejrzystość postępowania i mogą zapobiec wnoszeniu odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp: Wykonawca może również w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach raz w odniesieniu do konkretnego zamówienia polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Jedynie w przypadku powoływania się na zasoby pomiotu trzeciego przy warunku wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia podmiot udostępniający zobowiązany jest do wykonania tych robót budowlanych czy usług, do których wymagane są te zdolności.
W przypadku postępowań na dostawę produktów leczniczych możemy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu określane są przez Zamawiających bardzo podobnie. Zamawiający z reguły precyzują tylko warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności, gdyż wynika on z odrębnych przepisów prawa.
Zgodnie z art. 72 ustawy z dnia 6 września 2001 r Prawo Farmaceutyczne (Dz. U. 2021.1977 t.j.) obrót hurtowy produktami leczniczymi mogą prowadzić wyłącznie hurtownie farmaceutyczne. Co więcej zgodnie z art. 42 ust. 1 pkt 2b) tej ustawy również wytwórca produktów leczniczych ma obowiązek dystrybucji wytworzonych produktów leczniczych podmiotom wykonującym działalność leczniczą w rodzaju: stacjonarnie i całodobowe świadczenia zdrowotne, w tym szpitalom.
W związku z powyższymi zapisami zamawiający uznają warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności, jako spełniony, jeżeli Wykonawca przedłoży zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej albo zezwolenie na wytwarzanie, jeżeli wykonawca jest wytwórcą.
Katarzyna Wójciga- specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców.