Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez przekazanie ogłoszenia czy to do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (przetarg nieograniczony) czy też do Biuletynu Zamówień Publicznych (tryb podstawowy). Po opublikowaniu się ogłoszenia zamieszcza je na stronie internetowej prowadzonego postępowania razem ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. To w tym dokumencie Zamawiający wyczerpująco i precyzyjnie opisuje wszystkie warunki zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednak nie zawsze ten „wyczerpujący i precyzyjny opis”, który Zamawiający zawiera w SWZ jest zrozumiały dla wszystkich. Należy pamiętać, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania, ale to właśnie Wykonawca jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej i opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego może nie być w pełni zrozumiały dla wszystkich.
Terminy na zadawanie pytań
Wykonawcy zgodnie z zapisami ustawy (art. 135 Pzp w przetargu nieograniczonym, a art. 284 Pzp dla trybu podstawowego) mogą zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień na wszystkie wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły w ustawowo wyznaczonym terminie. Wykonawca, chcąc mieć pewność, że Zamawiający odpowie na zadane pytania, powinien je zadać najpóźniej na 14 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku przetargu nieograniczonego, lub 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym. Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień na zapytania, które wpłynęły w terminie najpóźniej 6 dni przed upływem terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym i na 2 dni przed upływem terminu składania ofert w trybie podstawowym.
Zamawiający nie odpowiada…
Jeśli Wykonawca spóźni się z zadaniem pytań, to Zamawiający nie ma obowiązku odpowiadania na nie, zaś, jeśli to Zamawiający spóźni się z udzieleniem odpowiedzi to ma obowiązek zgodnie z art. 135 ust. 3 Pzp przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert.
W przypadku wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do Zamawiającego po terminie na to wyznaczonym, Zamawiający może na nie odpowiedzieć. W wyroku KIO 2358/21 skład orzekający wskazał, iż błędne jest stanowisko, zgodnie z którym zamawiający, w przypadku złożenia pytań po terminie decydując się na nie odpowiedzieć, musi odpowiedzieć na wszystkie pytania, które wpłynęły po terminie. „Skoro Zamawiający zgodnie z prawem może w ogóle nie udzielić jakiejkolwiek odpowiedzi, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze, ma prawo udzielić odpowiedzi niepełnej, nieodnoszącej się do całości pytania” (KIO 2358/21)
Wykonawcy dzięki uzyskaniu odpowiedzi od Zamawiającego na swoje pytanie mogą mieć pewność co do wymagań zawartych w SWZ, w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. To właśnie wyjaśnienia Zamawiającego pozwalają podjąć Wykonawcy decyzję, czy spełniają wymagania Zamawiającego i czy ich oferta nie będzie podlegała odrzuceniu. Wykonawca w postępowaniu traktowany jest jako profesjonalista, dlatego wszelkie jego czynności w postępowaniu, w tym pytania zadawane Zamawiającemu powinny zmierzać do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. „Brak zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28 lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17)” (KIO 1001/22)
Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na pytania Wykonawców stanowią integralną część SWZ, co potwierdza wyrok KIO 658/22: „Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać
się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są
związani treścią pytań i odpowiedzi.” (KIO 658/22).
Zgodnie z SWZ
Zamawiający udzielając odpowiedzi dotyczących wątpliwości SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinien zastosować się do art. 99 Pzp, który wskazuje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W takim przypadku Zamawiający powinien udzielić odpowiedzi dokładniejszej niż pierwotny zapis w SWZ, o czym stanowiło postanowienie KIO/UPZ 434/10.
Analizując odpowiedzi Zamawiających, można zauważyć, że zdarzają się również bardzo krótkie, nierespektujące powyższych zapisów wyjaśnienia, np. „Zgodnie z SWZ”. Na temat takiej odpowiedzi Zamawiającego wypowiedział się skład orzekający w wyroku KIO 505/20: „Zdaniem Izby zamawiający w każdy przypadku oświadczając „Zgodnie z SIWZ”, nie udzielił odpowiedzi na pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie SIWZ. Brak udzielenia rzeczywistych wyjaśnień dotyczących postanowienia A.I.96 jest szczególnie widoczny na tle innych odpowiedzi, w których zamawiający potwierdził pogląd wykonawcy, albo wyjaśnił swoje wymagania. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne jest współdziałanie z zamawiającym polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SIWZ (vide: wyrok Sm z 5 czerwca 2014 r. sygn. Akt CSK 626/13), zatem analogicznym obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień”. (KIO 505/20)
Reasumując powyższe, to Zamawiający jako gospodarz postępowania decyduje o przedmiocie zamówienia, jego parametrach i wymaganiach i opisuje to w SWZ. Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie SWZ. Czytając literalnie przepis ten pozwala na wyjaśnianie jedynie treści SWZ, Wykonawca nie może domagać się zmiany opisu przedmiotu zamówienia, wymagań, czy też polemizować z treścią SWZ. „Pytania wykonawcy powinny dotyczyć treści SIWZ i zmierzać do jej wyjaśnienia, nie zaś do uwzględnienia wszystkich postulatów wykonawców. Realizacja postulatów danego wykonawcy, co do zmiany opisu przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić, co do zasady poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej gwarantowanych wykonawcom w ustawie PZP” (KIO 1099/14).
Nasuwa się więc pytanie: Co Zamawiający powinien zrobić z pytaniami, które narzucają mu zmianę zapisów SWZ, zmianę warunków udziału w postępowaniu, czy zmianę postanowień umowy? A może do takich pytań odpowiedź: „Zgodnie z SWZ” byłaby najbardziej odpowiednia?
Katarzyna Wójciga- specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawców.