Ustawodawca w ustawie Pzp nie wskazał definicji pojęcia wadium, zostało to określone w art. 70 Kodeksu cywilnego, z którego wynika, iż wadium stanowi zabezpieczenie wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub zabezpieczenie jej zapłaty, przed uchylaniem się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadium jest swoistą gwarancją dla zamawiającego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jest to finansowe zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnymi postępowaniami wykonawców, które mogłyby wpłynąć na wynik postępowania.
Kiedy Zamawiający wymaga wadium?
Decyzja, czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie wymagane wniesienie wadium, spoczywa na zamawiającym. Maksymalna wysokość wadium w przypadku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym to 1,5% wartości zamówienia zaś w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego to 3 % wartości zamówienia ustalonego zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W przypadku dopuszczenia przez zamawiającego możliwości składania ofert częściowych zamawiający określa wartość wadium dla każdej części zamówienia.
Kiedy i w jakiej formie wnosić wadium?
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwalnie do dnia upływu terminu związania ofertą (art. 95 ust 5 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
- pieniądzu;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju przedsiębiorczości (Dz. U. z 2019 r poz. 310,836 i 1572)
Wadium w formie pieniądza wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, zaś wadium wniesione w formach, o których mowa w pkt 2) – 4) powyżej wykonawca przekazuje zamawiającemu razem z ofertą w oryginale w postaci elektronicznej.
Brak wadium na rachunku bankowym wykonawcy w terminie składania ofert lub brak gwarancji lub poręczenia w ofercie wykonawcy będzie od razu skutkował odrzuceniem oferty tego Wykonawcy z przedmiotowego postępowania (zgodnie z art. 256 ust.1 pkt 14) ustawy Pzp).
Kiedy Zamawiający może zatrzymać wadium?
Ustawodawca w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazał konkretne sytuacje, w których zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium wpłaconego w gotówce lub wystąpienia do gwaranta, lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium:
- Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej,
- Wykonawca, którego oferta została wybrana:
- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
- Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Aby zamawiający zabrał wadium w związku z sytuacją opisaną w pkt 1., musi wykazać, że zostały spełnione opisane tam przesłanki, czyli niezłożenie dokumentów przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy oraz jego oferta była ofertą najwyżej ocenioną. Uprawnienie zamawiającego do zabrania wadium będzie miało miejsce tylko wtedy, kiedy dokumenty, o które wzywał zamawiający, są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wezwanie o nie było zasadne. Z treści dokumentów, do których wezwany był wykonawca, musi wynikać potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ustawy Pzp, w przypadku, gdy dokumenty te nie potwierdzają powyższego zamawiający powinien zakwalifikować to, jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Bierność po stronie wykonawcy, czyli brak jego reakcji na wezwanie zamawiającego będzie skutkowało tym samym, co złożenie dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie będzie wynikało potwierdzenie wymaganych okoliczności – czyli zatrzymaniem wadium (Uchwała SN z 22 czerwca 217 r., III CZP 27/17). Zamawiający nie może zabrać wadium, jeśli wykonawca nie uzupełnił dokumentów z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, do takich można zaliczyć m. in.: określenie zbyt krótkiego terminu przez zamawiającego, źle sformułowane wezwania lub wezwanie do złożenia dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania. Aby zamawiający mógł zatrzymać wadium wykonawcy, który nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w pkt 1) wykonawca musi zakwestionować sposób poprawienia tej omyłki w wyznaczonym terminie oraz jego oferta musi być najwyżej oceniona przez zamawiającego.
W przypadku pkt 2 i 3 opisanych powyżej dotyczących zatrzymania wadium przez zamawiającego jasno wynika informacja, iż na ryzyko utraty wadium narażony jest tylko wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W przypadku odmowy podpisania umowy przez wykonawcę ustawodawca rozumie zarówno decyzję o niepodpisaniu umowy przekazaną zamawiającemu, ale również nieusprawiedliwioną bierność Wykonawcy, niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy czy też nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy.
Kiedy Zamawiający zwraca wadium?
Ustawodawca w ustawie Pzp określił dwie sytuacje, kiedy zamawiający zwraca wadium. Pierwsza grupa okoliczności zwrotu wadium to zwrot wadium „z urzędu”. Zgodnie z art. 98 ust.1 :
Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienie jednej z okoliczności:
- Upływu terminu związania ofertą;
- Zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- Unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Druga grupa okoliczności dotyczy sytuacji, kiedy to wykonawca składa wniosek o zwrot wadium.
Zgodnie z art. 98 ust. 2 Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:
- który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
- którego oferta została odrzucona;
- po wyborze najkorzystniejszej oferty z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
- po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Zwrot wadium następuje „z urzędu” i zamawiający ma na to 7 dni od zaistnienia wskazanej okoliczności, zaś, jeżeli wykonawcy, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza i który nie ma już realnych szans na otrzymanie zamówienia złoży do zamawiającego wniosek o zwrot wadium, powinien je otrzymać niezwłocznie jednak nie później niż w terminie 7 dni od daty złożenia wniosku.
W przypadku wadium wpłaconego w gotówce zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o kwoty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek wskazany przez wykonawcę.
W przypadku wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna zamawiający zwraca wadium poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.
Katarzyna Wójciga — specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.