Jedną z pierwszych czynności, jaką wykonuje Zamawiający po otwarciu ofert, jest weryfikacja czy każda z ofert, które do niego wpłynęły, jest w odpowiedni sposób zabezpieczona wadium, oczywiście, jeśli Zamawiający tego wymagał. Brak takiego zabezpieczenia, jeżeli było wymagane, już na samym starcie badania i oceny ofert pozbawia wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Poprawność wniesienia wadium w formie pieniądza zamawiający jest w stanie szybko zweryfikować, kwestia zero-jedynkowa – czy jest na rachunku bankowym od terminu składania ofert i czy jest w wymaganej wysokości. Zaś poprawność wniesienia wadium w gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych czy poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, już taka zero-jedynkowa nie jest, o czym może świadczyć ilość wniesionych odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej właśnie w przedmiotowej sprawie.
Badanie poprawności gwarancji wadialnej należy rozpocząć od weryfikacji wysokości wniesionego wadium oraz terminowości jego wniesienia, należy również sprawdzić, czy zakres odpowiedzialności gwaranta nie został zawężony w stosunku do wymagań art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (ustawowe przesłanki zatrzymania wadium przez zamawiającego). Zawężenie odpowiedzialności będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający musi również zwrócić uwagę czy gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jest bezwarunkowa, tzn. że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta.
Termin ważności gwarancji a termin związania ofertą
Ostatnimi czasy dużą wątpliwość zarówno wśród wykonawców, jak i zamawiających budziło zagadnienie dotyczące terminu ważności gwarancji, który jest tożsamy z terminem związania ofertą oraz zapisem w treści gwarancji mówiącym o tym, iż żądanie wypłaty środków z gwarancji powinno zostać dostarczone wystawcy gwarancji najpóźniej w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Z orzeczenia Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 05.02.2021, sygn.. V Ga 238/20 wynika, iż dopiero w sytuacji, gdy termin ważności gwarancji będzie dłuższy niż okres związania ofertą „zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji” oraz fakt, iż niesłuszne jest twierdzenie, że „przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego”. Sąd w tym orzeczeniu uznał, iż Zamawiający ma prawo domagać się, aby w treści gwarancji wadialnej znalazły się zapisy pozwalające złożyć wniosek o wypłatę z gwarancji już po terminie związania ofertą, ale w następstwie zdarzeń mających miejsce jeszcze przed upływem tego terminu.
Większość wyroków KIO z 2021 r wyrażają odmienny pogląd od przedstawionego powyżej, m. in. KIO 3362/21, w którym przeczytamy: „z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni” oraz „(…) końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie może zostać uznane jako czynność wadliwa i nie może prowadzić do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało odrzuceniem oferty Wykonawcy”.
Na gruncie tych odmiennych poglądów w dniu 19.10.2022 r. wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych, który wskazał, iż „dokument gwarancji wadialnej nie może zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta”, oraz iż w świetle przepisów dotyczących wadium ustawy Pzp „uzasadnione jest przyjęcie, iż gwarancja wadialna, przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równanemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a w konsekwencji brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp”. Urząd Zamówień Publicznych powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r, w którym Sąd uznał, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanowienia dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą.
Gwarancja wadialna wniesiona przez Konsorcjum
Nie mniej wątpliwości budzi gwarancja wadialna złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na przestrzeni ostatnich lat spór dotyczy czy gwarancja wadialna powinna być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czy wystarczy, aby była wystawiona na jednego członka konsorcjum.
W przypadku gwarancji wadialnej niewskazującej bezpośrednio wszystkich podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, iż wystawca dokumentu wadialnego może uniknąć wypłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, który w treści gwarancji nie został wskazany (KIO 975/15). Kolejną wątpliwością KIO był brak możliwości przypisania solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum przed zawarciem umowy, co według KIO wiązało się z brakiem możliwości przyjęcia solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium (KIO 2071/15). Skutkiem tych orzeczeń było ukształtowanie się stanowiska KIO, iż wystawienie gwarancji na jednego z członków konsorcjum, nie zapewnia realizacji celu wadium.
Pojawiały się również odmienne stanowiska KIO we wskazanej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2694/14 wskazała, iż brak jest odmiennej regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia wadium przez każdego z członków konsorcjum. W orzecznictwie pojawiło się również stanowisko, iż gwarancja wadialna uwzględniająca wyłącznie lidera konsorcjum jest gwarancją wniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z zapisem ustawy Pzp, który mówił, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wyrok SO w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15).
Powyższe odmienne stanowiska zostały zweryfikowane przez Sąd Najwyższy, który potwierdził, iż gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie założonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Sąd uznał również iż „wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP”. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.02.2018 r. w sprawie o sygn. akt: IVCSK 86/17).
Katarzyna Wójciga — specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.