Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert zobowiązany jest zweryfikować ceny podane przez wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny. Wbrew pozorom występowanie rażąco niskiej ceny w ofertach jest zjawiskiem dość powszechnym.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Definicja rażąco niskiej ceny
Samo słowo „rażąca” zgodnie ze Słownikiem współczesnego języka polskiego oznacza oczywista, niebudząca wątpliwości, wyraźna. Rażąco niska cena to taka, która zdecydowanie odbiega od ceny rynkowej, cena wręcz nierealna. Rażąco niska cena została również zdefiniowana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2640/18: ,,O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności, gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.”
Wezwanie do wyjaśnienia
Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień rażąco niskiej ceny już w sytuacji podejrzenia rażącego zaniżenia ceny. Co więcej, zamawiający w piśmie wzywającym do wyjaśnienia powinien wskazać czemu i z jakiego powodu tak podejrzewa, aby wykonawca, odpowiadając na pismo, wiedział, co konkretnie ma wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął taką wątpliwość.
Ustawodawca uzależnił również konieczność wystosowania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny od różnicy między zaoferowaną ceną w ofercie, a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert. I tak zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeśli cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (oferta została złożona po terminie lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu). Zamawiający za każdym razem, gdy wystąpi opisana powyżej okoliczność, nawet jeśli zaoferowana cena nie budzi jego wątpliwości,i ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, chyba że rozbieżności w cenach wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Należy zwrócić uwagę, iż do obliczenia średniej arytmetycznej zamawiający zobowiązany jest wziąć pod uwagę oferty, które nie podlegają odrzuceniu, tylko zgodnie z dwoma przesłankami: oferta złożona po terminie i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, co sugeruje, że badanie oferty pod kątem wystąpienia w niej rażąco niskiej ceny powinno nastąpić tuż po otwarciu ofert.
Ustawodawca dał również zamawiającemu możliwość wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdy zaoferowana przez niego cena jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (art. 224 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp.
Katalog czynników kształtujących cenę
Zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powinien konkretnie wskazać wykonawcy, w jakim aspekcie oczekuje wyjaśnień. Ustawodawca w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wymienił przykładowe czynniki kształtujące cenę, które mogą być pomocne zarówno dla zamawiającego przy przygotowywaniu pisma z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i dla wykonawcy przy udzielaniu odpowiedzi na takie wezwanie. Katalog czynników kształtujących cenę wymieniony w ustawie nie stanowi katalogu zamkniętego, zamawiający i wykonawca mogą w swoich pismach zawrzeć informacje m. in. o:
- zarządzaniu procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
- wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,
- oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienia;
- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
- obowiązkami związanymi z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W przypadku zamówienia na roboty budowlane ustawodawca zobowiązał zamawiającego, który wzywa o udzielenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do żądania wyjaśnień co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 powyżej.
Zamawiający formułując wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powinien szczegółowo wskazać jakie czynniki kształtujące cenę wykonawca ma wyjaśnić, które z nich budzą jego wątpliwości oraz które będą kluczowe przy ocenie wyjaśnień. Dość ogólne sformułowanie pisma może skutkować taką samą „ogólną” odpowiedzią wykonawcy.
Wyjaśnienia wykonawcy
Trzeba pamiętać, iż to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i właśnie za taką cenę jest w stanie profesjonalnie zrealizować zamówienie. Wyjaśnienia te powinny być konkretne i rzeczowe, opierać się na wyliczeniach, które pokażą zamawiającemu, co wpływa na wysokość ceny (kluczowe elementy wpływające na wysokość ceny), jak została ona skalkulowana oraz wskazywać co wpływa na to, że cena jest niższa niż u konkurencji lub niższa niż wartość zamówienia. W wyjaśnieniu mogą zostać również wskazane źródła oszczędności, jednak wskazanie ich bez pokazania kosztów nie udowodni zamawiającemu, że realizacja zamówienia nie zakończy się stratą.
Pomocnym przy sporządzaniu wyjaśnień może okazać się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 657/20: „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.”
Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż :„To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (wyr. KIO 619/19).
Wykonawca wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, zgodnie z ustawą składa również dowody potwierdzające opisane elementy składające się na cenę oferty. Do dowodów możemy zaliczyć umowy, kosztorysy, faktury kosztowe, oferty podwykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza często w wyrokach potwierdza, iż już kalkulacja ceny o odpowiednim stopniu szczegółowości może taki dowód stanowić, jednak późniejsze problemy związane z brakiem dowodów, kiedy to konkurencja zacznie kwestionować wyjaśnienie, są zdecydowanie bardziej czasochłonne niż załączenie dowodów do odpowiedzi na wezwanie.
Brak wyjaśnień dostarczonych w wymaganym przez zamawiającego terminie lub złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, skutkował będzie odrzuceniem oferty z postępowania, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, iż „przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny” (KIO 1984/19).
Reasumując, zamawiający wzywając do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oczekuje konkretnych wyjaśnień od wykonawcy, które, aby obroniły się przed zamawiającym oraz przed konkurencją muszą być rzetelne, wyczerpujące oraz poparte dowodami. Błędy w tym zakresie mogą się okazać bardzo dotkliwe dla wykonawcy, skutkować będą odrzuceniem jego oferty z postępowania.
Katarzyna Wójciga — specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.