Odstąpienie bądź wypowiedzenie umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego to jedna z najdotkliwszych konsekwencji dla wykonawcy, ponieważ oznacza unicestwienie stosunku obligacyjnego łączącego wykonawcę z zamawiającym. Często wiąże się to dla wykonawcy z obowiązkiem dodatkowej zapłaty kary umownej z powodu rozwiązania umowy, a nawet z dochodzeniem odszkodowania. Należy jednak pamiętać, że powyższe to nie jedyne nieprzyjemności, które mogą czekać wykonawcę.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP”):
- Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
Ww. przepis zawiera tzw. fakultatywną podstawę do wykluczenia z postępowania. W przeciwieństwie do obligatoryjnych podstaw do wykluczenia ww. podstawa znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy została wprost przewidziana w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zastosowanie tej podstawy do wykluczenia z postępowania należy do swobodnego uznania zamawiającego jako gospodarza postępowania.
Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, możliwym jest wykluczenie wykonawcy, gdy kumulatywnie są spełnione następujące przesłanki:
- wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
- wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
- okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Aby zaktualizowała się ww. podstawa do wykluczenia, niezbędne jest, aby ww. przesłanki były spełnione łącznie. Przepis ten jest wyrazem woli zapewnienia zamawiającemu możliwości wyeliminowania z postępowania wykonawców, którzy okazali się nierzetelni oraz niewiarygodni.
Należy mieć jednak na uwadze, iż nie jest tak, że jeżeli doszło do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, to od razu wiąże się to z wyeliminowaniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku przewidzenia wspomnianej fakultatywnej podstawy do wykluczenia z postępowania. Zwrócono na to uwagę w orzecznictwie, gdzie wskazano, iż:
„Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. Tym samym, nie zasługuje na aprobatę argumentacja zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu” – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., XXIII Zs 22/22.
Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie. Co znamienne ww. przesłanki nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Odwołującego Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Odnośnie do ciężaru dowodowego spoczywającego na zamawiającym w przypadku przewidzenia ww. podstawy do wykluczenia, wskazać należy, iż to zamawiający musi wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. To obowiązkiem Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2022 r., KIO 665/22). Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. Co istotne, w orzecznictwie wskazuje się, iż:
„Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Tym samym wszystkie, istotne z punktu widzenia zamawiającego, powody niewykonania lub nienależytego wykonania wskazanych umów, powinny znaleźć swoje szczegółowe i wyraźne odzwierciedlenie w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego” – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21.
Jedną z kluczowych kwestii jest zbadanie przez zamawiającego czy rozwiązanie umowy nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Przesłanka ta rzeczywiście nie jest równoznaczna przesłance winy wykonawcy, bowiem obejmuje nie tylko zawinienie wykonawcy, ale także inne, niezawinione, okoliczności występujące po jego stronie. Nadal jednak muszą one odnosić się do wykonawcy. Komentowana podstawa wykluczenia jest więc niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich.
Niemniej należy pamiętać o tym, że rzeczona podstawa do wykluczenia przedawnia się, mianowicie zgodnie z art. 111 pkt 4 PZP, wykluczenie na podstawie komentowanego przepisu może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą.
Niezależnie od powyższego, pamiętać również należy o instytucji self-cleaningu, którą można zastosować również w ww. przypadku – wykazanie „samooczyszczenia” umożliwi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wystąpienia komentowanej fakultatywnej podstawy do wykluczenia z postępowania. Instytucja self – cleaningu opisana w art. 110 ust. 2 PZP umożliwia bowiem wykonawcom, którzy podlegaliby w pewnych sytuacjach wykluczeniu, przy podjęciu pewnych działań, odzyskanie wiarygodności i tym samym możliwość ubiegania się o zamówienia publiczne. Ciężar dowodu zastosowania procedury self – cleaning spoczywa jednak na wykonawcy.
Jeżeli jesteście Państwo zainteresowani szczegółowymi informacjami w odniesieniu do wskazanego powyżej zagadnienia, uprzejmie prosimy o kontakt.
Michał Szczęsny, Radca Prawny Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy
Radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.