Zasadna jawności i przejrzystości są podstawowymi i naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Każdy zainteresowany może śledzić procedury udzielania zamówień publicznych, co ma głównie na celu ograniczenie wszelkich nieprawidłowości w sferze zamówień publicznych. Na każdym etapie udzielania zamówienia publicznego zainteresowana osoba może wnioskować o udostępnienie protokołu danego postępowania, w którym zamawiający na bieżąco zobowiązany jest do dokumentowania jego przebiegu.
Definicja protokołu
Zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 19 ustawy Pzp, protokołem postępowania określamy dokument sporządzany przez zamawiającego, który potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zakres informacji, które muszą znaleźć się w protokole, określa art. 72 ustawy Pzp oraz Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Załącznikiem do tego rozporządzenia są wzory protokołów do każdego z trybów postępowania, które zamawiający ma obowiązek stosować. Ani ustawa, ani rozporządzenie nie określa, w jakiej formie zamawiający ma niniejszy protokół sporządzać, może to, zatem zrobić w postaci papierowej lub elektronicznej. Przy wyborze sposobu zamawiający musi pamiętać, iż protokół zobowiązani są podpisać członkowie komisji przetargowej, osoba sporządzająca protokół oraz sam kierownik zamawiającego, więc wybierając wersję elektroniczną wszystkie osoby, powinny posiadać podpis elektroniczny.
Załączniki do protokołu
Załącznikami do protokołu zgodnie z ustawą Pzp są: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Przywołany wyżej przepis stanowi katalog otwarty, a inne dokumenty i informacje składane przez wykonawcę przywołane wyżej będą różne w zależności od trybu postępowania lub rodzaju zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający zwraca wykonawcy dokumenty, które zostały przez niego złożone, mowa tu o projektach, próbkach, programach komputerowych, zamawiający zobowiązany jest do dołączenia do protokołu informacji o zwrocie wskazanych materiałów.
Udostępnianie protokołu oraz jego załączników
Zgodnie z zapisami ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Dostęp do niego nie jest ograniczony tylko dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, każda zainteresowana osoba może złożyć wniosek o jego udostępnienie już od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyne ograniczenie dostępności informacji z protokołu dotyczą ochrony danych osobowych (art. 74 ust. 3 Ustawy Pzp).
W przypadku załączników do protokołu ustawodawca wskazał (art. 74 ust. 2 ustawy Pzp), iż udostępnia się je po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wyjątek od tej zasady dotyczy oferty i załączników do ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (przetarg ograniczony). Oferty udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni od otwarcia, przy czy zamawiający nie udostępnia informacji, które mają charakter poufny w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.
Warto w tym miejscu odnieść się do Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych, który precyzuje termin na udostępnienie załączników do protokołu, innych niż oferty: „Załączniki do protokołu udostępnia się, co do zasady po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Moment, od którego dostępne mogą być załączniki, jest, zatem tożsamy z dniem, w którym wybór najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania stały się „ostateczne”, w szczególności z powodu upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej lub ostateczne rozstrzygnięcie odwołania”… Autorzy komentarza jasno i wyraźnie wskazują, iż wszystkie załączniki do protokołu (poza ofertami) powinny być udostępniane dopiero po upłynięciu terminu na wniesienie odwołania.
Jednak czy rzeczywiście taki był zamysł ustawodawcy, aby wykonawca mógł zapoznać się z dokumentami, które inni wykonawcy złożyli w toku postępowania dopiero w takim terminie? Nieodłącznie z powyższym pytaniem wiąże się kolejne: co należy rozumieć pod pojęciem oferty wraz z załącznikami, którą udostępnia się po otwarciu ofert? Czy to tylko dokumenty, które zostały złożone przez wykonawcę do dnia składania ofert, czy może wyjaśnienia dotyczące treści oferty również?
Jakie dokumenty powinny być udostępniane zgodnie z zasadą udostępniania ofert?
Z pomocą mogą przyjść nam orzeczenia, które poruszają wskazany wyżej wątek. I tak w orzeczeniu WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016 (SAB/Łd 190/16) możemy przeczytać: ” Ustalenie przez ustawodawcę wcześniejszego terminu jawności ofert podyktowane jest poddaniem prawidłowości procesu oceny ofert pod osąd innych wykonawców, którzy mogą w ten sposób zapoznać się z zawartością oferty konkurencji i tym samym dowiedzieć się, czy zamawiający, dokonując jej oceny, nie naruszył prawa. Taki cel powinien oznaczać, że za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się, bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej. […] Przykładowo nielogicznym byłoby traktowanie, jako odrębnych od oferty, a stanowiących załączniki do protokołu wyjaśnień wykonawców składanych na żądanie zamawiającego, co do treści oferty, czy poprawek w zakresie oczywistych omyłek (błędów) tak rachunkowych, jak i pisarskich w niej zawartych, czy też innych dokumentów uzupełniających treść oferty, skoro rzutują one na ostateczny kształt złożonej oferty”.
Również Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w podobny sposób w wyroku z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 257/15, KIO 258/15, 308/15 „Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, iż wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo), do których zamawiający i wykonawcy winni mieć dostęp bezpośrednio po otwarciu ofert. Dobrodziejstwo uzupełniania ofert, czy wyjaśniania ich treści — mające służyć zapobieżeniu eliminacji z postępowania nieznacznie wadliwych, atrakcyjnych ofert — które samo w sobie stanowi odstępstwo od zasady składania kompletnych ofert w terminie przez zamawiającego wyznaczonym — nie powinno powodować w konsekwencji różnicowania w dostępie wykonawców do poszczególnych ofert (kompletne — dostępne po otwarciu ofert, uzupełniane lub wyjaśniane — dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej)”.
Reasumując powyższe w przypadku podstawowych trybów, jakim jest przetarg nieograniczony i tryb podstawowy, oferty wraz ze wszystkimi załącznikami złożonymi do dnia składania ofert oraz wszelkie wyjaśnienia dotyczące treści złożonych ofert (w tym również wyjaśnienie rażąco niskiej ceny), poprawienie omyłek pisarskich czy nawet uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe nie są załącznikami do protokołu, ale stanowią one uzupełnienie treści oferty i podlegają one udostępnieniu zgodnie z zasadami udostępniania ofert.
Kiedy udostępniane są załączniki do protokołu?
W przypadku trybu podstawowego i przetargu nieograniczonego wśród dokumentów, które będą stanowić załączniki do protokołu, możemy wymienić m.in. podmiotowe środki dowodowe. Jak już zostało przywołane wyżej autorzy komentarza Urzędu Zamówień Publicznych, wskazują, iż te dokumenty udostępnia się dopiero, po upłynięciu terminu na wniesienie odwołania po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Dochodzi wtedy do sytuacji, gdzie wykonawcy nie mają możliwości zakwestionowania poprawności np. kwalifikacji podmiotowej wykonawcy.
W tym zakresie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 101/22: „W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie Pzp w art. 74 ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy Pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest, iż są one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. […] W tym kontekście Izba zauważa, że nie jest tak, iż interesy Odwołującego nie są zabezpieczone. Odwołujący będzie, bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego uzyskując od Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.” Podobne stanowisko wyrażone zostało również w orzeczeniu z dnia 3 stycznia 2022 r, KIO 3635/21, co świadczy o odmiennym poglądzie Krajowej Izby Odwoławczej do stanowiska wyrażonego w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych.
Udostępnienie protokołu
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnienie protokołu następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, niezależnie od tego, w jakiej formie był prowadzony. Co więcej, Zamawiający zobowiązany jest do przechowywania protokołu i załączników do niego w taki sposób, aby miał on bieżący dostęp do kompletnej dokumentacji postępowania w celu jej niezwłocznego udostępnienia oraz odtworzenia.
Reasumując, możemy zauważyć, iż protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest odzwierciedleniem procesu całego postępowania. Wgląd do takiego protokołu pozwala na kontrolę prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego, ale również jest to sposób dla Wykonawców na zapoznanie się z ofertami konkurencji, co może być przydatne zarówno do ulepszenia konkurencyjności własnej oferty w przyszłości, ale również może pomóc w postępowaniu odwoławczym.
Katarzyna Wójciga — specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.