Jak doskonale wiemy z zeszłotygodniowego artykułu o protokole z postępowania przetargowego zasady jawności i przejrzystości stanowią podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Ograniczenie zasady jawności postępowania ma charakter wyjątkowy, a jednym z nich jest tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca, składając ofertę, może zastrzec część dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wtedy wraz z zastrzeżonymi dokumentami składa również uzasadnienie ich zastrzeżenia.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
Definicja tego pojęcia została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.”
Co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?
Analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie, można wskazać, jakie informacje tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą. Możemy do nich zaliczyć m.in.:
– faktury, do których ma dostęp nieograniczona ilość osób i w których treści nie wskazano, że są objęte klauzulą poufności – KIO 1632/17,KIO 1662/17;
– informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację (KIO 248/21);
– informacje dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej (KIO 54/15);
– informacje zawarte w rejestrach publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, kartach technicznych produktów, certyfikatach, KRS.
Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Aby dana informacja została uznana, jako niejawna w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca musi wskazać zamawiającemu, które dokumenty objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa oraz wykazać, że wskazane informacje rzeczywiście ją stanowią – należy to zrobić wraz z przekazaniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien wykazać, dlaczego te informacje są tak istotne dla realizacji celów jego przedsiębiorstwa, aby były zastrzeżone tajemnicą. Do takiego uzasadnienia może również załączyć dowody czy też wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania, które podjął, aby zastrzeżona informacja nie została w żaden sposób upubliczniona.
Ustawa Pzp nie ogranicza możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie do informacji podanych w ofercie, wykonawca może zastrzegać informacje przekazywane również po złożeniu oferty.
Badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający otrzymując od wykonawcy dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien dokonać analizy czy zastrzeżona informacja w ogóle może być utajona (czy nie jest ona jawna z mocy prawa lub, czy nie jest już znana) oraz czy wykonawca zastrzegł wskazane informacje zgodnie z wymogami art. 18 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający jedynie w przypadku, gdy zastrzeżone przez wykonawcę informacje są jawne z mocy prawa, jest w stanie stwierdzić nieskuteczność zastrzeżenia (dane rejestrowe, informacje o złożonych ofertach w postępowaniu przetargowym czy też informacje o wcześniej wykonanych zamówieniach publicznych). W innych przypadkach Zamawiający powinien jedynie sprawdzić, czy wykonawca wywiązał się z obowiązków i skutecznie zastrzegł informacje, tj. czy udowodnił, iż te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
Jeśli zmawiający uzna, iż doszło do wadliwego zastrzeżenia informacji, może te informacje ujawnić. Jednak dobrą praktyką ze strony zamawiających będzie w takim przypadku najpierw poinformowanie wykonawcy o odtajnieniu jego tajemnicy oraz zostawienie mu czasu na ewentualne wniesienie odwołania na czynność bezprawnego odtajnienie informacji. Dopiero po upłynięciu terminu na wniesienie odwołania zamawiający udostępnia tę informację innym wykonawcom, mając tym samym pewność, że postąpił słusznie. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KU76/19 zamawiający ma obowiązek odtajniania dokumentów w przypadku nieuwzględnienia objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, nawet jeśli żaden inny wykonawca nie wnioskował o ich odtajnienie.
Jeżeli zaś zmawiający zaniecha odtajnienia wadliwie zastrzeżonej informacji to każdy z wykonawców biorących udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, z żądaniem nakazania zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych dokumentów.
Reasumując, aby tajemnica przedsiębiorstwa została uznana za zastrzeżoną zgodnie z prawem , wykonawca musi prawidłowo sporządzić owo zastrzeżenie oraz dołączyć jego uzasadnienie, czyli umotywować, czemu dane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający tylko w takim przypadku będzie traktował złożone dokumenty, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Katarzyna Wójciga — specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.