W dniu 17 listopada 2022 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyrok w odpowiedzi na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zakresu poufności informacji przedstawianych przez wykonawców ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście wykładni przepisów dyrektywy 2014/24/UE.
W wyroku TSUE zauważył, iż ochrona poufności określona w dyrektywie 2014/24 ma szerszy zakres niż ochrona odnosząca się wyłącznie do tajemnicy przedsiębiorstwa. Jako poufne mogą być zastrzeżone nie tylko informacje stanowiące ową tajemnicę, ale również takie, które mogłyby zaszkodzić interesom handlowym konkretnego wykonawcy, czyli takie, które stanowią dla niego wartość handlową. Wskazał również, iż przepisy krajowe wymagające podania do publicznej wiadomości wszelkich informacji, które przekazywane są przez wykonawców, jedynie z wyjątkiem informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa są zbyt restrykcyjne w stosunku do przepisów dyrektywy.
Trybunał wskazał również, że jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do zamawiającego zostaje złożony dokument o charakterze poufnym i zamawiający rzeczywiście uznaje jego poufny charakter, to zobowiązany jest on do dokonania oceny, co jest zasadniczą treścią zastrzeżonego dokumentu oraz sporządzenia jego streszczenia, tak aby zapewnić innym wykonawcom prawo do skutecznego środka ochrony prawnej.
Następnie TSUE odniósł się do poufnego charakteru dokumentów składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, takich jak doświadczenie wykonawców, referencje potwierdzające to doświadczenie oraz wykaz osób. Uznał, iż praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji, które potwierdzają doświadczenie wykonawcy czy też podwykonawców, na których wykonawca zamierza polegać przy realizacji zamówienia, jest niedopuszczalna.
W przypadku informacji zawartych w ofertach, które dotyczą osób fizycznych lub prawnych, w tym również podwykonawców, na których polega wykonawca przy realizacji zamówienia, Trybunał uznał, iż dane identyfikacyjne tych osób mogą zostać uznane za poufne, jeżeli zamawiający ustali, że ich ujawnienie może narazić wykonawcę na naruszenie ochrony poufności. Podkreślił również, że zamawiający nie może odmówić ujawnienia takich informacji, jeżeli nie mają one żadnej wartości handlowej w szerszym kontekście działalności tych wykonawców, nawet jeśli dla danego postępowania są one istotne. W przypadku danych nieidentyfikacyjnych Trybunał uznał, iż zasadnicza treść danych (kwalifikacje zawodowe lub zdolności zawodowe osób zaangażowanych do realizacji zamówienia, liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry oraz wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom) powinna być jawna dla innych wykonawców.
Przy dokumentach dotyczących koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia czy też opisu sposobu realizacji zamówienia, instytucja zamawiająca powinna zbadać czy w skład tych dokumentów nie wchodzą elementy, które mogą być objęte ochroną na podstawie prawa własności intelektualnej (prawa autorskiego), co z góry świadczyłoby o zakazie ich upubliczniania.. Trybunał wskazał, że niezależnie od praw autorskich koncepcja albo opis wykonania przedmiotu zamówienia mogą w stosownych przypadkach stanowić wartość handlową i ich opublikowanie może spowodować ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżniania się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji lub tego samego opisu wykonania zamówienia przy przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym w stosowanych sytuacjach może zaistnieć konieczność odmowy pełnego odtajnienia koncepcji projektu lub opisu sposobu realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, iż zasadnicza treść oferty musi być dostępna dla wszystkich wykonawców.
Trybunał uznał również, iż w przypadku rozpatrywania odwołania na decyzję zamawiającego o udzieleniu zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza, jeśli uzna, że zamawiający ma ujawnić informacje, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność oraz że ze względu na nie ujawnienie ich wcześniej naruszono prawo wykonawcy do skutecznego środka prawnego, Izba ma obowiązek wydania rozstrzygnięcia, z którego treści będzie wynikała możliwość ponownego wniesienia odwołania w zakresie wynikającym z odtajnienia dokumentów. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania będzie rozpoczynał się w dniu, w którym wykonawca uzyskał dostęp do zastrzeżonych wcześniej dokumentów.
W powyższym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wskazuje, że chronione poufnością są informacje, nie zaś całe dokumenty. Wyrok ten na pewno stanowi ważne źródło wyjaśniające wiele spornych kwestii związanych z zastrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawcy dostali jasne wytyczne, jakie informacje zawarte w ofercie mogą podlegać utajnieniu, zaś zamawiającym zostało wskazane w oparciu o jakie kryteria weryfikować zastrzeżone dokumenty i uzasadnienie ich zastrzeżenia.
Katarzyna Wójciga
Specjalista ds. zamówień publicznych, praktyk z wieloletnim doświadczeniem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawców.