Okiem wykonawcy – spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

Wykonawcy w sytuacji, gdy sami nie są w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu często składają ofertę wspólnie z innym wykonawcą, z którym po połączeniu zasobów i potencjałów spełniają warunki udziału określone przez zamawiającego. W takim właśnie celu, zawierane są porozumienia między wykonawcami, czyli konsorcja. Założeniem zawarcia takiego porozumienia jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy.

Ustawa Pzp o konsorcjum

Ustawa Pzp dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i co więcej, wskazuje na obowiązek traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcami występującymi samodzielnie. Zgodnie z tymi zasadami do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące samego wykonawcy. Zamawiający również nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występowania w określonej formie prawnej w celu złożenia oferty. Warto zwrócić również uwagę, iż członkowie konsorcjum, ubiegający się o udzielenie zamówienie odpowiadają solidarnie za zobowiązanie zawarcia umowy.

Warunki udziału w postępowaniu dla konsorcjum

Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania tych warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oczywiście jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zamawiający ma prawo odmiennie ukształtować sposób spełnienia warunków udziału w postepowaniu dla członków konsorcjum, nie chodzi tu o określenie innych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ale o uszczegółowienie sposobu spełnienia danego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w ten sposób uniknie wielu nieporozumień związanych z „sumowaniem” potencjałów lub zasobów współwykonawców. Jeśli taki odmienny sposób opisu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie został wskazany przez zamawiającego w SWZ, konsorcjum może wnioskować o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie, tak, aby opis spełnienia warunków udziału w postępowaniu był jasny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców.

Spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum

Warunek dotyczący zdolności występowania w obrocie gospodarczym musi zostać spełniony przez każdego ze współwykonawców.

W przypadku warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zostanie on spełniony, jeśli co najmniej jeden z współwykonawców posiada wymagane przez zamawiającego stosowne uprawnienia i zrealizuje dostawy, usługi lub roboty budowlane do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Jeśli zaś zamawiający będzie wymagał kilku zezwoleń z różnych profesji, współwykonawcy w celu spełnienia warunku mogą „zsumować” swoje zezwolenia z zastrzeżeniem, że każdy z nich wykona te zadania do których dane zezwolenie jest niezbędne. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2597/21: „Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi – co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp.”

W przypadku spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, możliwość łączenia zdolności i potencjałów zależy od okoliczności. Zasadnym wydaje się zsumowanie środków na rachunku czy też zdolności kredytowej współwykonawców, jednak w przypadku, gdy w celu potwierdzenia tego warunku zamawiający wymaga, aby wskaźnik danego przedsiębiorstwa były na określonym poziomie o połączeniu zasobów nie może być mowy.

Warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zostanie uznany za spełniony jeżeli co najmniej jeden z współwykonawców posiada określone zdolności i wykona roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać te zadania, które odpowiadają jego zdolnościom zawodowym. W tym zakresie niejednokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza i tak w jednym z ostatnich wyroków KIO 1602/22: „Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. (…) Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich.”

Dodatkowy dokument w przypadku oferty Konsorcjum

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą pamiętać o dołączeniu do oferty oświadczenia, z którego wynikać będzie, które dostawy, usługi lub roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Celem tego oświadczenia jest umożliwienie zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zamówienia pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie zadeklarowanych przez nich zasobów. Na co również zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2597/21: „Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane.”

Doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego warto zwrócić również uwagę na fakt, iż po wykonaniu danego zamówienia każdy z członków konsorcjum będzie mógł legitymować się zdobytym doświadczeniem jedynie w zakresie rzeczywiście wykonanych zadań w tym zamówieniu. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r (sygn. akt; C-387/14) stwierdził, iż wykonawcy nie mogą w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum. Od czasu tego wyroku również Krajowa Izba Odwoławcza wypowiada się w taki sam sposób. I tak w wyroku KIO 1510/20, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.”

Reasumując powyższe, wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu mogą złożyć ofertę z innym wykonawcą, z którymi po połączeniu zdolności i potencjału będą je spełniać. Oczywiście dotyczy to tylko tych zdolności lub potencjałów, które rzeczywiście ustawa Pzp pozwala „zsumować”. Do 2016 roku część konsorcjów była zawierana przez wykonawców tylko po to, aby po wykonaniu danego zamówienia, każdy z współwykonawców mógł pochwalić się doświadczeniem nabytym przez całe konsorcjum. Po wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w 2017 roku zmienił się sposób postrzegania tego zagadnienia. Obecnie, jeśli warunkiem udziału w postępowaniu jest posiadanie określonego doświadczenia to wykonawca, który tego nie posiada i stanie do postępowania w ramach konsorcjum z innym, który wykaże się tym doświadczeniem, nie ma możliwości w trakcie wykonywania tego zamówienia zdobycia doświadczenia w tym zakresie w jakim wykazał się współkonsorcjant. Obecne przepisy wskazują, iż zadanie do których niezbędne jest doświadczenie może wykonać tylko ten członek konsorcjum, który to doświadczenie posiada. Nie ma więc możliwości aby wykonawca, który nie posiada doświadczenia w wykonaniu konkretnej czynności nabył je chociażby obserwując jak wykonuje ją współkonsorcjant. Obserwować oczywiście może jednak nie będzie mógł potem wskazać, że te doświadczenie nabył. Wydaje się to oczywiste, że jeżeli wykonawca nie wykonuje jakiejś czynności – nie zdobywa doświadczenia – nie będzie mógł powołać się na doświadczenie z tym związane. Jednak patrząc na to od strony wykonawcy, czyli przedsiębiorstwa  które dopiero powstało i nie ma żadnego doświadczenia, a chciałoby je uzyskać, to może tego dokonać jedynie biorąc udział w postępowaniach, gdzie zamawiający nie określił warunku dotyczącego doświadczenia.