Okiem Wykonawcy – Błędy zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia

Jednym z istotnych elementów Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jest opis przedmiotu zamówienia. To właśnie po zapoznaniu się z tym opisem wykonawca będzie mógł odpowiedzieć na pytanie, czy oferowany przez niego produkt lub usługa spełnia oczekiwania zamawiającego. Co w sytuacji, gdy wykonawca w opisie przedmiotu zamówienia znajduje zapisy wskazujące na konkretny produkt na rynku i to w dodatku znajdujący się w ofercie konkurencji?

 Ustawa Pzp a opis przedmiotu zamówienia

Ustawa Pzp wskazuje zamawiającemu szereg zasad, którymi powinien się kierować, opisując przedmiot zamówienia. Opis powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, tak aby każdy z potencjalnych wykonawców zrozumiał go w jednakowy sposób. Powinien być sporządzony za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a sformułowania w nim zawarte powinny być charakterystyczne dla języka branżowego przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu ma również zawierać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby wykonawca mógł prawidłowo skalkulować swoją ofertę. Jednak nadrzędną zasadą dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie na konkretny produkt lub konkretnego wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia  w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, w szczególności jeśli przedmiot zamówienia jest specyficzny, nietypowy czy innowacyjny. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia, wskazując na konkretny produkt, jednak takiemu opisowi muszą towarzyszyć słowa „lub równoważny” oraz wskazane i opisane muszą zostać kryteria tej równoważności.

 Najczęstsze błędy spotykane w opisie przedmiotu zamówienia

 Brak dopuszczenia równoważności

Zdarza się jeszcze, chociaż już bardzo sporadycznie, że zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt bez dopuszczenia zaoferowania produktów równoważnych i robi to z pełną premedytacją, ponieważ rzeczywiście oczekuje zaoferowania konkretnego produktu. Taka sytuacja miała miejsce u jednego z zamawiających, który opisując przedmiot zamówienia, którym był produkt leczniczy, wskazał kod EAN tego produktu oraz pojemność fiolki, nie dopuszczając przy tym zaoferowania produktów równoważnych. Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożyła konkurencja, która nie zgadzała się z takim opisem. Zamawiający tłumaczył się, iż ten konkretny produkt leczniczy potrzebny jest mu do kontynuacji leczenia u pewnej grupy pacjentek. Izba stwierdziła, iż takie zapisy SWZ wprost wskazują na naruszenie przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, bez względu jaką intencje miał zamawiający. Co więcej, wskazała, iż jeżeli występuje konieczność zastosowania konkretnego produktu leczniczego, zamawiający powinien rozważyć jego zakup w innym trybie niż przetarg nieograniczony (KIO 2430/19). Również Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 23.08.2017 r. sygn.. akt X Ga487/17 wypowiedział się o wskazywaniu przez zamawiającego na konkretny produkt w opisie przedmiotu zamówienia: „zakaz utrudniania konkurencji jest naruszony wtedy, gdy w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego dostawcę lub konkretny produkt, działając w ten sposób niezgodnie z obowiązkiem obiektywnego i równego traktowania wszystkich podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie publiczne.”

Brak określenie kryteriów równoważności lub zbyt ogólne ich określenie

Często w SWZ można spotkać się z brakiem lub zbyt ogólnym opisaniem kryteriów równoważności przez zamawiającego. W SWZ można z reguły znaleźć ogólny zapis typu „użyte w dokumentacji nazwy własne producentów lub wyrobów zostały użyte wyłącznie w celu wskazania założonego standardu przyjętych rozwiązań. Zamawiający dopuszcza zastosowanie materiałów równoważnych. Jednocześnie wymaga, aby wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne wykazał, że oferowane przez niego materiały i urządzenia spełniają wymagania.”. Wskazany zapis nie jest poprawny, zamawiający nie wskazuje minimalnych parametrów, jakie są wymagane dla zaoferowanych produktów, powinny zostać wskazane konkretne parametry danego wyrobu (które są istotne dla zamawiającego) oraz przedziały w jakich te parametry powinny się mieścić. Powyższe potwierdza również wyrok KIO z dnia 11 października  2016 r., sygn. akt KIO 1838/16, w którym Izba uznała, że „zamawiający korzystając z wyjątku wprowadzonego w art. 29 ust. 3 PZP , powinien dookreślić zakres równoważności poprzez wskazanie najistotniejszych dla niego funkcji i cech produktu równoważnego.”

 Dyskryminacyjne wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia

W opisie przedmiotu zamówienia nie powinny się również znaleźć określenia, które mają dyskryminacyjny charakter. Zamawiający nie może wprowadzać nadmiernych wymogów, a tym samym eliminować potencjalnych wykonawców. Przykładem może tu być postępowanie na dostawę aparatury medycznej do szpitala. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, iż wymaga, aby autoryzowany serwis do tej aparatury znajdował się na terytorium Polski. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kiecach w wyroku z dnia 3 marca 2015 r. w sprawie I SA/Ke 24/15 zauważył, że „samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybkości i jakości usług gwarancyjnych, a zatem zamierzonego przez zamawiającego celu. Dla realizacji tego celu istotna jest sprawność działania serwisu, organizacja świadczenia usług serwisowych, przejawiająca się przykładowo w czasie usunięcia awarii. To, że postawiony warunek – posiadanie siedziby serwisu na terenie Polski –  jest w pełni weryfikowalny, co eksponuje skarżący, nie oznacza gwarancji, że cel – szybkość i jakość usług gwarancyjnych – zostanie osiągnięty. Zastosowany przez skarżącego warunek ograniczający – świadczenie usług gwarancyjnych oraz przyjmowanie zgłoszenia błędnego działania (awaria) przedmiotu umowy przez serwis producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora, mającego siedzibę na terenie Polski nie był zatem uzasadniony. (…) należy wskazać, że pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można przecież było osiągnąć inną metodą. Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.”

 Zbyt sztywne parametry

Opis przedmiotu zamówienia nie powinien być również sformułowany w sposób, który nie znajduje uzasadnienia w realnych potrzebach zamawiającego i jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiający poprzez opisanie wielu parametrów dotyczących przedmiotu zamówienia w sposób konkretny (a nie podając dopuszczalnych przedziałów) często wskazują w taki sposób na konkretny produkt. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 12 września 2019 r. w sprawie KIO/KD 58/19 wskazała, iż „naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego urządzenia, bądź w sposób pośredni — poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań, które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego produktu na rynku.

Wszystkie opisane wyżej przewinienia zamawiającego są niedopuszczalne i świadczą o naruszeniu przepisów ustawy Pzp. Co może zrobić wykonawca, gdy zauważy powyższe?

Po pierwsze może złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ do zamawiającego, który będzie wskazywał na niepoprawny opis przedmiotu zamówienia oraz wniosek o zmodyfikowanie zapisów SWZ w tym zakresie. Jeśli taki wniosek wpłynie do zamawiającego w terminie na to przeznaczonym, jest on zobowiązany do złożenia odpowiedzi, którą następnie publikuje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Wykonawca w każdym momencie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia może poinformować zamawiającego o stwierdzonym naruszeniu zasad opisu przedmiotu zamówienia, opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, czy jakiejkolwiek innej czynności zamawiającego wykonanej niezgodnie z ustawą Pzp. Zamawiający otrzymując takie pismo, uzyska świadomość, że według wykonawcy było to niezgodne z zasadami ustawy Pzp i będzie starał się to naprawić. Jeśli powyższe nie przyniosą oczekiwanego rezultatu, to ostatecznie wykonawca może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując jakie przepisy ustawy Pzp naruszył zamawiający oraz żądając nakazania zamawiającemu zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia.