Okiem wykonawcy – Wykluczenie z postępowania przetargowego – przesłanki obligatoryjne

O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty, których zamawiający może żądać na potwierdzenie ich spełnienia omówione zostały w poprzednich artykułach. Dziś przeanalizujemy obligatoryjne przesłanki wykluczenia, czyli takie, które są obowiązkowo weryfikowane u każdego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia

Ustawodawca literalnie wskazał sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz te, które mogą być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Obligatoryjne przesłanki wykluczenia, których katalog znajduje się w art. 108 ustawy Pzp dotyczą każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez względu na wartość zamówienia czy zastosowaną procedurę. Fakultatywne przesłanki wykluczenia opisane w art. 109 ustawy Pzp mogą zostać użyte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeśli sam zamawiający tak zdecyduje. Zatem jeśli w dokumentacji postępowania: SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie wskazał, iż zastosuje fakultatywne przesłanki wykluczenia, w późniejszym etapie postępowania nie może weryfikować wykonawców pod ich kątem.

Obowiązkowe przesłanki wykluczenia

Obowiązkowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w czasie ostatniej nowelizacji zostały dostosowane do prawa unijnego, a więc przestępstwa, które w świetle prawa unijnego bezwzględnie wiążą się z wykluczeniem z postępowania również w Polsce skutkują brakiem możliwości otrzymania zamówienia publicznego.

Wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który jest osobą fizyczną i został skazany za przestępstwo wskazane poniżej lub jest osobą prawną i jego urzędujący członek organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik w spółce partnerskiej lub jawnej lub komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent został prawomocnie skazany za jedno z przestępstw określonych poniżej:

1. udział w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
2. handel ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
3. o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych,
4. finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
5. o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
6. powierzenia wykonania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzenia wykonania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
7. przeciwko obrotowi gospodarczemu, o którym mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe,
8. o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzenia wykonania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej

– lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego.

Obligatoryjną podstawę wykluczenia stanowi także wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp okoliczność, gdy wobec wykonawcy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem opłat bądź składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Jedynie dokonanie przez wykonawcę płatności należnych wskazanych wyżej podatków, opłat lub składek przed terminem składania ofert będzie podstawą do braku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Również wykonawca, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 108ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp zostanie wykluczony z postępowania.

Ponadto obowiązkową przesłanką wykluczającą z postępowania wykonawcę, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest sytuacja w której zawarł on z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności za taki przypadek uznaje się złożenie odrębnych ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2017 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba, że wykonawcy ci wykażą, że przygotowali te oferty niezależnie od siebie.

Kolejną obowiązkową przesłanką wykluczenia wykonawcy jest sytuacja, w której wykonawca ten lub podmiot, który należy z tym wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej był wcześniej zaangażowany w przygotowanie postępowania i tym samym doszło do zakłócenia konkurencji.

Ostatnia obligatoryjna przesłanka wykluczenia dotyczy zamówień o wartości równiej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwot 20 000 000 euro dla robót budowlanych i 10 000 000 euro dla dostaw i usług. Zamawiający zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp wyklucza wykonawcę, który udaremnia lub utrudnia stwierdzenie przestępczego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie, w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego, w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia

Ustawodawca w art. 124 ustawy Pzp w postępowaniach powyżej kwot unijnych jasno wskazał, iż zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, zaś w przypadku postępowań poniżej progów unijnych, zamawiający zgodnie z art. 273 ustawy Pzp może żądać tych dokumentów. W związku z powyższym w postępowaniach krajowych to zamawiający decyduje, czy będzie wymagał od wykonawcy dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia czy wystarczy mu samo oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu.

Bez względu na to czy podmiotowe środki dowodowe będą przez zamawiającego wymagane, już na etapie składania ofert każdy z wykonawców zobowiązany jest wraz z ofertą złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku postępowań poniżej progów unijnych wzór takiego oświadczenia jest z reguły załącznikiem do SWZ, w postępowaniach powyżej progów unijnych wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), który jest udostępniony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia.

W kolejnym etapie badania i oceny ofert tylko wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona jest wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia – jeśli były one wymagane.

Dokumenty, których zamawiający żąda lub może żądać zostały wskazane w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przy przesłankach obligatoryjnych zamawiający może wymagać:

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– oświadczenia wykonawcy, w zakresie 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył odrębna ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależne od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej,

– informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, w zakresie art. 108 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do tego rejestru, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem

– oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw do wykluczenia z postepowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w:

1. a) art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy;
2. b) art. 108 ust. 1 pkt. 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego,
3. c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji
4. d) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy

Oświadczenia, o których mowa powyżej zazwyczaj zamawiający przygotowują i zamieszczają w dokumentacji postępowania przetargowego, a więc wykonawcy nie muszą samodzielnie ich tworzyć, po otrzymaniu wezwania wystarczy wypełnić, podpisać i przesłać do zamawiającego. W przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego należy pamiętać, aby dotyczyła ona w przypadku osoby prawnej każdego członka organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeśli jest to osoba fizyczna, oraz prokurenta. Co więcej informacje te muszą być sporządzone nie wcześniej niż 6 miesięcy przed data ich złożenia.

Opisane wyżej przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający bada w stosunku do każdego wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku postępowań powyżej progów unijnych wykonawca powinien mieć na uwadze, iż jeżeli jego oferta zostanie najwyżej oceniona zostanie on wezwany do złożenia wskazanych wyżej podmiotowych środków dowodowych.