Okiem wykonawcy – Wykluczenie z postępowania przetargowego – przesłanki fakultatywne

W poprzednim artykule przeanalizowaliśmy obligatoryjne przesłanki wykluczenia, czyli takie które zamawiający bada w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma możliwość rozszerzenia przesłanek wykluczenia o tzw. fakultatywne przesłanki wymienione w art. 109 ustawy Pzp. W takiej sytuacji, zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentacji postępowania wskazuje podstawy wykluczenia, które będą obowiązywać w danym postępowaniu.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia

Kiedy zamawiający podejmie decyzje o wprowadzeniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia do danego postępowania stają się one obowiązkowe dla każdego wykonawcy, który złożył ofertę.

Artykuł 109 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje dziesięć fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

• który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba, że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
• który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy:

1. będącego osobą fizyczną skazano prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących prace zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego,
2. będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny;
3. wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną;

• jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie naruszające obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy (pkt 2) lit a) lub b));
• w stosunku, do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;
• który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;
• jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy;
• który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
• który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
• który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
• który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia przy badaniu wykonawców pod kątem przesłanek fakultatywnych

Podobnie jak miało to miejsce przy badaniu obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, zamawiający w przypadku postępowań powyżej kwot unijnych żąda (a poniżej kwot unijnych może żądać) podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu barku podstaw do wykluczenia z postępowania przetargowego. Wykaz dokumentów, których zamawiający może wymagać od wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia został wskazany w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

W pierwszej kolejności tak jak to miało miejsce przy obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, wykonawcy, aby potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania przetargowego składają wraz z ofertą oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, a w przypadku postępowań powyżej progów unijnych oświadczenie to składane jest na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ).

W kolejnym etapie badania i oceny ofert tylko wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona wzywany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia. W przypadku potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia przy badaniu przesłanek fakultatywnych zamawiający może wymagać:

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 109 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem,

– zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;

– zaświadczenia lub innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lud zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat należności;

– odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji;

– oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w:

1. a) art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych,
2. b) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b. ustawy, dotyczących ukarania, za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub kare grzywny,
3. c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy,
4. d) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny,
5. e) art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy.

Oświadczenia, o których mowa powyżej, tak jak to było w przypadku dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia przy obligatoryjnych przesłankach wykluczenia, zamawiający zazwyczaj przygotowują i zamieszczają w dokumentacji postępowania przetargowego. W przypadku dokumentów wystawianych przez podmioty trzecie, należy zwrócić uwagę na ich datę sporządzenia: informacja z Krajowego Rejestru Karnego ma być wystawiona nie później niż 6 miesięcy przed datą jej złożenia, informacje z Urzędu Skarbowego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Krajowego Rejestru Sądowego muszą być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem.

Warto również zauważyć, iż w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia ustawodawca dopuścił możliwość niewykluczania z postępowania wykonawcy pomimo ich spełnienia, mowa tu o sytuacjach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 ustawy Pzp. W takiej sytuacji zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie to byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy w stosunku, do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Decyzja o odstąpieniu od wykluczenia zależy od zamawiającego i następuje po dokonaniu oceny konkretnego stanu faktycznego.

Podsumowując, należy pamiętać, że fakultatywność opisanych wyżej przesłanek kończy się wraz z umieszczeniem tych przesłanek w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wtedy już zamawiający musi je zbadać wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, z tym, że badanie podmiotowych środków dowodowych potwierdzające brak podstaw do wykluczania będzie dotyczyło tylko wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.