Okiem wykonawcy – spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego

Wykonawcy, którzy nie są w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogą wykazać spełnienie tych warunków, powołując się na zdolności lub potencjał innego podmiotu, który na czas trwania zamówienia użyczy im swoich zasobów lub zostanie ich podwykonawcą.

Udostępnienie zasobów w ustawie Pzp

Ustawodawca umożliwił wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowo-ekonomicznej, powołanie się na zdolności innego lub innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim/nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunku dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca również może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jednak tylko w sytuacji, gdy wskazane podmioty wykonają te roboty budowalne lub usługi, do których realizacji ich zdolności są wymagane.

W przypadku określonego warunku dotyczącego zdolności do występowania w obrocie gospodarczym lub warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wykonawca nie ma możliwości powołania się na zasoby innych podmiotów. Jasno zostało również zaznaczone, iż w przypadku polegania na zdolnościach podmiotów trzecich przy spełnianiu warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, w postępowaniach na usługi lub roboty budowlane podmiot udostępniający powinien zrealizować te czynności, do których zdolności były wymagane.

KIO o udostępnianiu zasobów

Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się, iż udostępnienie zasobów w przypadku powoływania się na nie przy spełnianiu warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi mieć charakter realny. „Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. KIO 334/22.

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza wprost podkreśla w wyroku KIO 3761/21, że w przypadku powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunku dotyczącego doświadczenia „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi, do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”.

Wyjątki od możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego

Zamawiający może zastrzec w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę (współwykonawców) kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowalne lub usługi czy też prace związane z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Zamawiający w takim przypadku w dokumentacji powinien wskazać zakres kluczowych zadań, które mają zostać wykonane samodzielnie przez wykonawcę. W takiej sytuacji wykonawca nie może powierzyć tych zadań podwykonawcy. Tym samym wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, których wymaga zamawiający do realizacji kluczowych zadań w robotach budowlanych lub usługach.

Zakres i forma zobowiązania

W przypadku powołania się przez wykonawcę w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na zasoby innego podmiotu składa on wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Zamiast takiego zobowiązania wykonawca może złożyć inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami. Z powyżej opisanego dokumentu powinno jasno i precyzyjnie wynikać, czy to zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek prawny łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania powinno się znaleźć: oznaczenie stron, zakres zasobów podmiotu udostępniającego, sposób i okres udostępnienia tych zasobów oraz to czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający będzie realizował dane zamówienie.

Dokumenty składane w postępowaniu przy powoływaniu się na zasoby innych podmiotów

W przypadku powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wykonawca wraz z ofertą poza zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa była powyżej składa również Jednolity Europejki Dokument Zamówienia (JEDZ), czyli wstępne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji podmiotu trzeciego. Dokument ten wypełniony zostaje przez podmiot trzeci, a w zakresie warunków udziału w postępowaniu wskazuje spełnienie tych warunków, do których niezbędne były zasoby, które udostępnił wykonawcy. W późniejszym etapie gdy wykonawca zostanie wezwany o podmiotowe środki dowodowe w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunków, przekazuje zamawiającemu podmiotowe środku dowodowe swoje, ale również podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby podpisuje ten podmiot, chyba że wykonawca otrzymał od niego stosowne pełnomocnictwo.

Doświadczenie zdobyte w ramach realizacji zamówienia razem z podwykonawcą

W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunku dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wiemy już, że ten podmiot musi realnie wykonać te roboty lub usługi, do których te zasoby były wymagane. Czy w takiej sytuacji już po zrealizowaniu zamówienia, wykonawca, który składał ofertę, otrzyma referencje na wykonanie całego zamówienia? Czy będzie mógł w przeszłości powołać się na doświadczenie zdobyte w ramach tego zamówienia? Według Krajowej Izby Odwoławczej KIO 126/20: „Sam fakt ponoszenia odpowiedzialności za wykonanie prac przez inny podmiot nie oznacza, że podmiot odpowiedzialny nabył doświadczenia w wykonywaniu tych prac. Podmiot odpowiedzialny może w takim przypadku wykazać się doświadczeniem w zakresie koordynowania prac wykonywanych przez inne podmioty.” Również z aktualnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wywnioskować można, iż wykonawca może powołać się jedynie na doświadczenie, które realnie zdobył wykonując konkretne prace. Nie może więc sobie przypisać tego, co zrealizował podwykonawca nawet jeśli sam go nadzorował.

Podsumowując, wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, mogą powołać się na zasoby podmiotu trzeciego i w ten sposób spełnić warunki udziału w postępowaniu. Muszą jednak pamiętać, że w niektórych przypadkach samo „pożyczenie” zasobów od podmiotu trzeciego nie wystarczy, wymaga się, aby przy zasobach dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot trzeci realnie uczestniczył w wykonaniu zamówieniu i – co więcej – wykonał czynności, do których zasoby udostępnione były niezbędne. W przypadku powoływania się na potencjał i zasoby podmiotu trzeciego wykonawca powinien również pamiętać, aby ze zobowiązania podmiotu trzeciego, które zostaje załączone do oferty w sposób jasny i realny, wynikał rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów.