Okiem Wykonawcy – Tajemnica przedsiębiorstwa

Odnosząc się do poprzedniego artykułu dotyczącego protokołu z postępowania przetargowego oraz wglądu do ofert konkurencji, uzyskujemy potwierdzenie, że zasady jawności i przejrzystości są fundamentalnymi zasadami zamówień publicznych. Ograniczenie tych zasad może mieć miejsce tylko w wyjątkowych okolicznościach – jedną z nich będzie tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca składając ofertę może zastrzec pewne dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający widząc tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinien jej udostępniać innym wykonawcom.

Ustawodawca w ustawie Pzp jasno wskazał, iż zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takiej informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

Informacje o tym, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa znajdziemy w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji : „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.”

Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Wykonawca wraz z przekazaniem zamawiającemu informacji niejawnych, czyli stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa musi również wykazać, że te informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc są dla wykonawcy taką wartością gospodarczą, której ujawnienie może np. zachwiać jego pozycją na rynku świadczonych dostaw, usług czy robót budowlanych. W tym celu do tajemnicy przedsiębiorstwa powinien dołączyć uzasadnienie zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy, które powinno uzasadniać czemu te informacje zasługują na ochronę, czym uzasadnione jest nieujawnianie ich pozostałym uczestnikom postępowania oraz wskazać jakie niezbędne działania zostały podjęte w celu zachowania poufności tych informacji. Wykonawca powinien wyjaśnić, czy do zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki do uznania jej za tajemnice przedsiębiorstwa.

Badanie przez zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający po otrzymaniu od wykonawcy dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowiązek zbadania zastrzeżenia tej informacji. Zamawiający weryfikuje czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą oraz czy zastrzeżone informacje faktycznie nie są znane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność zainteresowane są ich posiadaniem oraz zweryfikować jakie działania zostały podjęte przez wykonawcę w celu zachowania poufności tych informacji.

Jeżeli wykonawca zastrzeże informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie będzie związany zakazem ujawnienia tych informacji.

Jakie informacje mogą zostać zastrzeżone?

Informacje, które mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa to m. in. Informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa, dotyczące sposobu produkcji określonych dóbr, jej wielkości lub sprzedaży, informacje dotyczące zasad finansowania, organizacji sprzedaży, działalności marketingowej związanej ze sprzedażą.

Co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?

Analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym temacie można wskazać, jakie informacje tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą. Możemy do nich zaliczyć m. in.:

– faktury, do których ma dostęp nieograniczona ilość osób i w których treści nie wskazano, że są objęte klauzulą poufności – KIO 1632/17, KIO 1662/17;

– informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację – KIO 248/21;

– informacje dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej – KIO 54/15;

– informacje zawarte w rejestrach publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, kartach technicznych produktów, certyfikatach, KRS;

Orzecznictwo w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 991/22 i KIO 1006/22 wskazuje, iż w argumentach dotyczących zastrzeżonej informacji jako poufnej „nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.”

Również w wyroku KIO 1191/22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż jeśli z uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych dokumentów stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wskazane są konkretne dokumenty (pliki) oraz nie zostało wyjaśnione jakie elementy są uznane za tajne i z jakiego powodu –  zamawiający podejmuje decyzje o odtajnieniu dokumentów. Zgodnie z tym wyrokiem: „utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. – Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności”.

Przy rozważaniach na temat tajemnicy przedsiębiorstwa warto również odnieść się do wyroku w sprawie C-54/21. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. TSUE podkreśliło, iż utajnieniu powinny podlegać konkretne fragmenty dokumentów, a nie one same w całości. TSUE uznało również, iż dokumentów potwierdzających doświadczenie wykonawców oraz referencji nie można uznać za poufne. Jednak już w zakresie dokumentów dotyczących osób, posiadanych przez zamawiającego i ich kwalifikacji oraz podmiotów udostępniających wykonawcom swoje zasoby należy dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikacje tych osób a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych tych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji.

W przypadku informacji zawartych w ofercie, a dotyczących rozwiązań oferowanych przez wykonawcę TSUE wskazał, iż to zamawiający w każdym konkretnym przypadku powinien zbadać czy koncepcja i jej opis zawierają elementy, które mogą być objęte ochroną poufności.

Podsumowując, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca musi oświadczyć oraz wskazać które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa oraz udowodnić, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawowej definicji. W zastrzeżeniu tym powinien się znaleźć opis spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zastrzeżenia powinno być przygotowane na potrzeby zastrzeżenia konkretnie określonej informacji. Jest to bardzo ważne, gdyż uzasadnienie zbyt ogólne lub uniwersalne może powodować ryzyko uznania przez zamawiającego, że dana informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa lub nie została ona skutecznie zastrzeżona, a tym samym skutkować jej upublicznieniem.