Co powinno znaleźć się umowie o zamówienie publiczne?
Ustawodawca w art. 436 ustawy Pzp wskazał obligatoryjne postanowienia, które powinny znaleźć się w każdej umowie o udzielenie zamówienia publicznego. Jest wśród nich m.in. termin zakończenia usługi dostawy lub roboty budowlanej, warunki zapłaty wynagrodzenia oraz łączna maksymalna wysokość kar umownych. Zarówno ustawa Pzp ani przepisy Kodeksu cywilnego nie zawierają postanowień, co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych limitów. Jednak zamawiający ustalając górny limit kar umownych, nie powinien naruszyć zasady proporcjonalności. Kara umowna ma za zadanie naprawić szkodę wyrządzoną zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, a nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się.
KIO o łącznym limicie kar umownych.
Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. KIO 2327/23 wypowiedziała się właśnie w zakresie górnego limitu kar umownych, których może dochodzić Zamawiający. Postępowanie przetargowe dotyczyło „Świadczenia kompleksowych usług utrzymania łaźni.” Odwołanie zostało wniesione wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w projekcie umowy ustalił limit kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia.
Odwołujący podniósł, że ustalenie przez Zamawiającego w projekcie umowy limitu kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, ustalając górny limit kar umownych winien mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności, określonej w art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych, wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel, jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ustalając maksymalny limit kar umownych, pominął naturę stosunku prawnego, jaki łączyć ma strony oraz zignorował zasady współżycia społecznego zakładające równoprawność stron zawieranej umowy, czym naruszył dyspozycję art. 3531 k.c.
Odpowiadając na zarzut odwołującego, Zamawiający wskazał zgodnie z prawdą, iż ustawodawca nie wskazał jaki limit kar umownych jest właściwy. Zamawiający podkreślił również, że w projekcie umowy zgodnie z obowiązkiem wskazał limit kar umownych, a odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych argumentów, w jaki sposób nałożona kara narusza zasady życia społecznego.
Rozpatrując odwołanie, Izba stwierdziła, iż należy zgodzić się z Zamawiającym, że w przepisach nie określono górnego limitu kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, jednak według opinii Izby ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia jest nadużyciem ze strony Zamawiającego.
Izba przywołała również wyrok KIO z 2018 r., gdzie wskazała, iż „kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem Zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (KIO 2574/18)”.
Jak wskazała Izba – „mając na uwadze powyższe, ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 100% wynagrodzenia netto wykonawcy należy w ocenie Izby uznać za nadużycie przez Zamawiającego prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).”
Wskazała również, że w praktyce maksymalna wysokość kar umowny waha się od 10% do 30% wynagrodzenia. „W związku z tym, że Odwołujący nie podał w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę do określenia właściwego limitu kar umownych, Izba nakazała Zamawiającemu obniżenie tego limitu do poziomu nieprzekraczającego 30% wartości wynagrodzenia brutto wykonawcy. Należy dodać, że Zamawiający uprawniony jest do określenia ww. limitu poprzez odniesienie go do wartości wynagrodzenia netto, pod warunkiem nieprzekroczenia progu wskazanego przez Izbę.”
W Krajowej Izbie Odwoławczej nie znajdziemy utrwalonego stanowiska w zakresie wysokości maksymalnego łącznego progu kar umownych. Zamawiający określając ten limit, powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Jeśli wykonawca, analizując zapisy SWZ w zakresie projektu umowy i górnego limitu kar umownych stwierdzi, że są one nieproporcjonalnie wysokie i naruszają tym samym zasadę proporcjonalności, może dochodzić swoich racji przed Krajową Izbą Odwoławczą.
