Kiedy zamawiający zatrzymuje wadium?
Art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wskazuje katalog sytuacji, w których zamawiający zatrzymuje wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jedną z przesłanek jest sytuacja, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (zgodne z art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia określonych przez zamawiającego wymagań, lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub innych dokumentów, lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Analizując wskazany wyżej przepis, możemy zastanawiać się, czy Ustawodawcy faktycznie chodziło o niezłożenie dokumentów – fizyczny brak ich złożenia, o które wykonawca był wezwany czy o niezłożenie dokumentów, potwierdzających spełnienie odpowiednich okoliczności – w tym również złożenie dokumentów, które tych okoliczności nie potwierdzają?
We wskazanym artykule ustawodawca bezpośrednio odniósł się do podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, i w związku z tym można wnioskować, iż treść złożonych dokumentów również ma istotne znaczenie i ma potwierdzać spełnianie przez wykonawcę wskazanych okoliczności. W związku z powyższym do zatrzymania wadium dojdzie również w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełni wymagane dokumenty, jednak nie będzie z nich wynikać potwierdzenie okoliczności, które miały zostać potwierdzone.
Taki wniosek znajdziemy również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które jest przedmiotem wskazanego odwołania, odwołujący został wezwany przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ustawy Pzp do uzupełnienia braków stwierdzonych przez zamawiającego w JEDZ, zamawiający w wezwaniu dokładnie wskazał jakiego dokumentu żąda, w jakiej formie w i jakim terminie ma on zostać dostarczony. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie dostarczył JEDZ, w którym nie została wypełniona Częścią IV lit a. W związku z powyższym zamawiający odrzucił ofertę odwołującego oraz zatrzymał wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie tego właśnie przepisu.
Izba w odwołaniu stwierdziła, iż zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Dla zatrzymania wadium na tej podstawie Izba wskazała, iż konieczne jest zaistnienie łącznie trzech przesłanek:
„Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa, również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659663). Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17 jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie, z treści uzasadnienia cytowanej już uchwały Sądu Najwyższego wynika, że: przyjęcie, iż art. 46 ust. 4a PZP2004 (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych. Sąd Najwyższy zastrzegł także, że uprawnienie do zatrzymania wadium wystąpi tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Z kolei do okoliczności uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają zamawiającego, np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym, lub niejednoznacznym charakterze.
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Izba wskazała również, iż zamawiający nie dokonuje oceny czy wykonawca celowo załączył nieprawidłowo wypełniony dokument, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu, ocenie podlega wyłącznie treść dokumentu złożonego przez wykonawcę. A z treść złożonego dokumenty nie potwierdzała spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.
Powyższy wyrok jest prezentacją bardzo rygorystycznego stanowiska w kwestii zatrzymania wadium wykonawcom.
