Zgodnie z przepisami ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie może wykluczać czy nawet ograniczać możliwości zaangażowania podwykonawcy w zamówienie, może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówienia na roboty budowlane lub usługi, lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zatem ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić tylko w odniesieniu do kluczowych zadań, które określa zamawiający w konkretnym stanie faktycznym. Stanowi to logiczne uzasadnienie, gdyż krytyczne/kluczowe zadania, które wymagają specjalnej wiedzy lub doświadczenia, rzeczywiście powinny być zrealizowane przez podmiot, który spełnia powyższe warunki, co badane jest na etapie postępowania przetargowego od podmiotu, który ofertę złożył, a nie od podwykonawcy, chyba, że udostępnia on swoje zasoby w tym zakresie.
Wykonawca, jeśli będzie korzystał z podwykonawców, w swojej ofercie wskazuje zakres, który zamierza im powierzyć oraz ich dane, jeśli jest mu to wiadome na dzień złożenia ofert.
A czy Wykonawca może w całości powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy?
KIO o podwykonawstwie
Właśnie taką sytuację analizowała Krajowa Izba Odwoławcza w odwołaniu KIO 539/23. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez pewną gminę na odbiór i transport odpadów komunalnych ofertę złożył wykonawca, który powołał się na udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Jego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Konkurencja wskazanego wykonawcy wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który został wybrany jako najkorzystniejszy, mimo iż oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, iż zakres planowanego podwykonawstwa, który został wskazany w ofercie, pokrywa się dokładnie z zakresem przedmiotowego zamówienia. Wykonawca w świetle złożonego w ofercie oświadczenia zamierza przekazać do realizacji podwykonawców całe zamówienie, co bez wątpienia pozostaje w sprzeczności z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca wskazuje, iż wykonawca może powierzyć wykonanie jedynie części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na wskazany zarzut wyjaśnił, ż analizując ofertę wybranego wykonawcy oraz sformułowane dotyczące powierzenia części zamówienia podwykonawcom, z opisem jakiej części zamówienia dotyczy, stwierdził, iż wskazane oświadczenie ma charakter ogólny, który nie wskazuje, iż podwykonawcom zostanie powierzona realizacja zamówienia w całości, a jedynie jakaś określona ich część.
Izba zauważyła, iż z oświadczenia, jakie wykonawca zawarł w ofercie dotyczące części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, wynika, iż zakres wskazany dla podwykonawców pokrywa się w całości z przedmiotem zamówienia. Izba wskazała, iż „literalna wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Powyższe jest spójne z zawartą w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Wskazać ponadto należy, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 11/21 (wydanym na skutek skargi wniesionej na wyrok KIO z dnia 7 grudnia 2020 r. sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976), zachowującym aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, który stwierdził, że „Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy — pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.””
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na rozprawie argumentował, iż gdyby zamawiający wezwał go do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym podwykonawstwa, to uzyskałby informację, iż zamierzał powierzyć podwykonawcom maksymalnie 40% zamówienia. W ocenie Izby jednak czynność wyjaśnienia oferty we wskazanym zakresie byłaby nieuprawniona. W tej konkretnej sytuacji odpowiedź na wezwane do wyjaśnienia wiązałoby się z uzupełnieniem oferty o te informacje, a tym samym ze zmianą oferty w tym zakresie.
Podsumowując, Izba stwierdziła, iż treść oferty „wskazuje, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie powierzona do realizacji podwykonawcom, co należy postrzegać jako obejście przepisów ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wybranego Wykonawcy.
Zgodnie w powyższym stanowiskiem KIO należy zauważyć, iż wykonawca, wskazując udział podwykonawców w oświadczeniu złożonym razem z ofertą, powinien precyzyjnie określić zakres, jaki zostanie wykonany przez podwykonawców i pamiętać, iż suma wszystkich zakresów, które zostaną wykonane przez podwykonawców, nie może być równa zakresowi całego postępowania przetargowego.
