Korzystanie z zasobów innych podmiotów według ustawy Pzp
Zdarzają się takie postępowania, gdzie wykonawca chciałby złożyć ofertę jednak nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji może spełnić te warunki korzystając z zasobów podmiotu trzeciego. Ustawodawca umożliwił wykonawcy poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W przypadku warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wynika z tego, iż w robotach budowlanych i usługach przy powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia lub wykształcenia, podmiot ten będzie musiał zrealizować te usługi lub roboty budowlane do których owo doświadczenie lub wykształcenie było niezbędne.
W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotu trzeciego wykonawca wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Owo zobowiązanie jest dowodem potwierdzającym dysponowanie przez wykonawcę niezbędnymi zasobami i stanowi podmiotowy środek dowodowy.
Z przepisów ustawy Pzp, wynika, iż wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest poinformować zamawiającego o tym już w momencie składania oferty, poprzez załączenie do niej zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Ustawodawca określił minimalną treść tego zobowiązania, powinno ono potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W zobowiązaniu ma być wskazany zakres zasobów, które zostają udostępnione, sposób i okres udostępnienia raz informacje o tym, czy i w jaki sposób podmiot udostępniający zasoby na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zakres informacji zawartych z zobowiązaniu według KIO
O tym jak powinno wyglądać zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie. Poniżej jeden z wyroków wskazujący jakie informacje powinny znaleźć się w owym zobowiązaniu, sygn. akt. KIO 596/23.
Stan faktyczny
Jedna z gmin prowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane – Przebudowa i rozbudowa szkoły. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był warunek dotyczący doświadczenia, który wskazywał, iż w celu jego spełnienia wykonawca w okresie ostatnich 5 lat musiał zrealizować co najmniej jedno zamówienie o wartości 2 500 000 zł brutto, którego przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna kolejowego lub technologii tradycyjnej.
Jeden z wykonawców, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu w celu spełnienia wskazanego wyżej warunku powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, który udostępnił mu swoje zasoby w tym właśnie zakresie. Wraz z ofertą złożył on również zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby.
Po badaniu i ocenie ofert zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując jako najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy.
Na ten wybór firma konkurencyjna, która również złożyła ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyła odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp. oraz 118 ust. 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Jednym z zarzutów wskazanych w odwołaniu był fakt, iż według odwołującego zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do wykonania zamówienia załączone do oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza w żaden sposób nie wskazuje w jaki sposób podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia. „Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała. Przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.”
Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie stwierdził, iż „Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podpisanego przez obydwu wspólników wynika jednoznacznie, że spółka cywilna zobowiązuje się do osobistego uczestnictwa przy realizacji zamówienia w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tak określony sposób zaangażowania potencjału podmiotu trzeciego, być może nie odpowiada akademickim wzorcom dotyczącym tego rodzaju deklaracji, ale jednoznacznie oddaje intencje wykonania robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż nie ma potrzeby dodatkowego weryfikowania sposobu udostępniania przedmiotowego potencjału. Dodatkowym argumentem, który musi być wzięty pod uwagę jest to, że wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem trzecim jest sam (…) wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, jest to istotna okoliczność, której nie sposób pominąć przy analizie dokumentu jakim jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny złożonego dokumentu wyłącznie pod względem formalnym, w oderwaniu od rzeczywistych uwarunkowań danego postępowania. Co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, sam fakt osobistego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawcy w osobie wykonawcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, będącego jednocześnie wspólnikiem spółki cywilnej (która udostępnia zasoby) potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.”
Uzasadnienie KIO
Krajowa Izba Odwoławcza na wstępie przypomniała, iż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby powinno potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych dla wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
W przypadku robót budowlanych wykazanie zamawiającemu dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby oznacza rzeczywiste zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Izba wskazała, iż „W związku z tym wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalistów, wymaga się działania z należytą starannością, w tym stosowania się do obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ.”
W tym konkretny przypadku zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało wskazania zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia oraz wskazania robót wchodzących w zakres zamówienia jakie będą zrealizowane przez ten podmiot. „Samo wskazanie czasu, tj. Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, jak też wskazanie jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia na: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wystarczające.”
„W ocenie Izby okoliczność, iż wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem udostępniającym jest sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bez złożenia wymaganego oświadczenia także przez wspólnika, sama w sobie nie niweczy braków złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów i wbrew ocenie Zamawiającego nie jest wystarczająca do samodzielnego stwierdzenia przez niego, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.”
Izba wskazała, iż w opisanej wyżej sytuacji konieczne jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie potwierdzenia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby.
Reasumując, Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego muszą jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, iż faktycznie będą dysponować zasobami tego podmiotu. W przypadku polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca musi udowodnić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, iż podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązane podmiotu trzeciego składane razem z ofertą stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony i stanowi punkt wyjścia do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem z dokumentu tego powinno precyzyjnie wynikać jaki jest zakres, sposób i okres udostępnienia zasobów oraz czy i jaki będzie zakres robót lub usług, które zostaną zrealizowane przez podmiot udostępniający.
