Co KIO mówi na temat…? – Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy Pzp
Dodatkowe wezwanie o dokumenty w ustawie Pzp
Ustawodawca w art. 128 ust. 1 ustawy przewidział obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy oczywiście wyłącznie tych dokumentów lub oświadczeń, które były wskazane w dokumentacji postępowania. Mowa jest o podmiotowych środkach dowodowych do których złożenia wykonawca był już wzywany w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy Pzp, oraz o dokumencie JEDZ i pełnomocnictwach.
Zamawiający zastosuje powyżej wskazany artykuł, jeśli wymagany dokument nie został złożony (nie został fizycznie dostarczony do zamawiającego), jeśli wymagany dokument jest niekompletny (dokument został złożony, ale nie spełnia wymagań formalnych – nie został podpisany, jest nieczytelny) lub jeśli złożony dokument zawiera błędy (dokument został złożony, jest podpisany, ale zawiera błędy).
Jeśli w odpowiedzi na wezwanie zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca nie złoży w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów lub oświadczeń lub złożone będą w dalszym ciągu niekompletne lub wykonawca nie poprawi stwierdzonych przez zamawiającego błędów tych dokumentów jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Wskazane wyżej wezwanie zamawiający może wystosować do wykonawcy tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie Zamawiającego powinno precyzyjnie wskazywać konkretne braki lub błędy, jakich dopuścił się Wykonawca, zakres koniecznych do złożenia dokumentów oraz termin, w którym powinny być one uzupełnione.
Pomimo wydaje się dość precyzyjnego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pojawiają się wątpliwości dotyczące możliwości wezwania Wykonawcy o uzupełnienie tego samego dokumentu kilkukrotnie. Właśnie w takim temacie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 868/23.
KIO o treści wezwania kierowanego do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą oświadczenia JEDZ, który stanowił dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu zostało złożone 10 ofert.
Jeden z wykonawców w dokumencie JEDZ w zakresie Części II pkt A lit. e „Informacje dotyczące wykonawcy” przy pytaniu „Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informację, która umożliwi instytucji zamawiającego lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim” zaznaczył słowo „NIE”. Również w Części IV lit. a JEDZ – „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” – w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji, gdzie wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji – wykonawca zaznaczył słowo „NIE”.
W związku z powyższym zamawiający zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia w Części II pkt A lit. e błędnie złożonego JEDZ.
Wykonawca uzupełnił JEDZ w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Części II pkt A lit. e zaznaczając słowo „TAK”, jednakże w Części IV lit. a JEDZ ponownie zaznaczył słowo „NIE”.
Wskazany wykonawca w celu potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W dokumencie JEDZ podmiotu udostępniającego również pojawił się ten sam błąd w zakresie Części II pkt A lit. e JEDZ – „Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informacje, które umożliwią instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim” – ww. podmiot udostępniający zasoby zaznaczył słowo „NIE”.
W związku z powyższym zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie następujących kwestii: czy w związku z zaznaczeniem przez wykonawcę. w Części IV lit. a JEDZ słowa „NIE”, wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane w Części VI lit. a SWZ (dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej) spełnia podmiot udostępniający; czy podmiot udostępniający zasoby nie będzie w stanie przedstawić stosownych zaświadczeń, o których mowa w Części II pkt A lit. e JEDZ, czy też jest to błąd powstały przy wypełnianiu JEDZ.
Wykonawca wyjaśnił, że: w Części IV lit. a JEDZ swojego oświadczenia został popełniony błąd poprzez zaznaczenie słowa „NIE”, gdyż w rzeczywistości powinno być zaznaczone słowo „TAK”. Odwołujący wskazał, iż spełnia on kryteria kwalifikacji, z wyłączeniem wiedzy i doświadczenia, gdyż te udostępnia odwołującemu jego podwykonawca oraz że w Części II pkt A lit. e, JEDZ dla podmiotu udostępniającego. zawiera błąd, gdyż omyłkowo zaznaczano słowo „NIE”, gdy tymczasem powinno być zaznaczone słowo „TAK”.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami, zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 1 lutego 2023 r. zwrócił się do wykonawcy o: (1) uzupełnienie błędnie złożonych oświadczeń i dokumentów w zakresie dotyczącym odwołującego tj. złożonego JEDZ w zakresie Części VI lit. a Kryteria kwalifikacji, lit. a Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji”; (2) uzupełnienie błędnie złożonego JEDZ w zakresie Części II pkt A lit. e) dla podmiotu udostępniającego odwołującemu swoje; (3) uzupełnienie błędnie złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów dla podmiotu udostępniającego
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego w dniu 3 lutego 2023 r.:
(1) przedłożył dokument JEDZ dla odwołującego., jednocześnie w treści dokumentu w Części IV lit. a – JEDZ nie został w ogóle wypełniony i tym samym ww. wskazany błąd w tym punkcie nie został poprawiony; (2) złożył dokument JEDZ dla podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie wskazanym przez zamawiającego w Części II pkt A lit. e zaznaczając słowo „TAK”; (3) złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Po analizie złożonych dokumentów zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wskazanego wyżej wykonawcy z przedmiotowego postępowania powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zmawiający w uzasadnieniu tej czynności wskazał, że zgodnie z powyższym przepisem odrzucił ofertę odwołującego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełniania warunki udziału w postępowaniu. Wyjaśnił ponadto, że odwołujący nie uzupełnił ww. braku w Części IV lit. a JEDZ. Uzupełniony przez odwołującego JEDZ w Części IV lit. a nie został tym razem w ogóle wypełniony i tym samym nie można uznać, że odwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie m. in art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu nie złożenia w przewidywanym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy oświadczenie takie zostało przez wykonawcę złożone, a w przypadku występowania wątpliwości zamawiającego co do treści oświadczenia, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do odpowiedniego naprawienia dokumentu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
Izba potwierdziła słuszność działania zamawiającego i prawidłowość decyzji dotyczącą odrzucenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania. Izba wskazała, „że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ponadto, choć nie wynika to wprost z brzmienia powyższej regulacji, zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości, odnoszącej się do określonego dokumentu lub złożonego oświadczenia. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się z odwołującym, że obowiązkiem zamawiającego jest zwracać się o takie uzupełniania „do skutku” tj. do czasu, kiedy wykonawca uzupełni dokumenty w sposób, jaki jest przez zamawiającego oczekiwany. Powyższe prowadziłoby do przewlekłości postępowania, a nadto godziło w podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (podobnie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1621/20; Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. KIO/KD 24/22).”
„Zwrócić należy ponadto uwagę, że wezwanie kierowane do wykonawcy powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego.”
Izba w wyroku podkreśliła również, że wezwanie kierowane do wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu było bardzo precyzyjne, wskazywało jakiego dokumentu zamawiający żąda oraz w jakiej formie i terminie powinien przedmiotowy brak uzupełnić. Zamawiający w tym konkretnym przypadku nie mógł ponownie zwrócić się do odwołującego o poprawienie tego samego błędu i w konsekwencji słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego.
Reasumując, jeśli wykonawca składając ofertę zapomni o złożeniu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, albo złoży te dokumenty niekompletne lub zawierające błędy oraz w przypadku gdy na wezwanie, zgodnie z art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – wykonawca ich nie złoży lub złoży niekompletne lub zawierające błędy zostanie przez zamawiającego ponownie wezwany do ich uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie to powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. Powtórne wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu wspomnianych czynności, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie nie złożył, nie poprawił lub nie uzupełnił danego oświadczenia lub dokumentu w zakresie określonym w wezwaniu. Zasadna jednokrotności wezwania wykonawcy zgodnie z art. 128 ust. 1 dotyczy tylko tej samej nieprawidłowości, odnoszącej się do określonego dokumentu lub złożonego oświadczenia. Zatem jeśli w toku późniejszych działań zamawiającego zostanie znaleziony „inny błąd”, którego poprzednie wezwanie nie obejmowało zamawiający ma możliwość skorzystania kolejny raz ze wskazanego wyżej przepisu i wezwania wykonawcy do naprawienia „nowych błędów”.
