Pomimo faktu, iż zamawiający powinien wyczerpująco i precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia oraz wszystkie warunki zamówienia, niejednokrotnie zdarza się, że wykonawcy mają bardzo dużo pytań dotyczących treści dokumentacji przetargowej. Ustawodawca w art. 135 oraz 284 ustawy Pzp zawarł regulacje dotyczące właśnie kwestii wyjaśniania treści zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Aby wykonawca miał pewność, że uzyska odpowiedź na zadane pytanie, jego wniosek o wyjaśnienie treści SWZ powinien do zamawiającego wpłynąć w ustawowo przewidzianym terminie. Tylko w takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi na ten wniosek. Odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ mają na celu usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie czy też uszczegółowienie zapisów SWZ, a więc zamawiający powinien precyzyjnie i szczegółowo wyjaśnić kwestie zawarte w pytaniu.
Odpowiedź „Zgodnie z SWZ”
Czasami jednak wykonawcy mogą potkać się z odpowiedziami, które wcale nie rozwiewają ich wątpliwości — jedną z takich odpowiedzi jest „Zgonie z SWZ”. Właśnie w zakresie takich odpowiedzi zamawiającego wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 października 2021 r., syg. akt. KIO 2772/21.
KIO i odpowiedź „Zgodnie z SWZ”
Przedmiotem postępowania odwoławczego było postępowanie przetargowe prowadzone przez zamawiającego – Szpital Publiczny na „Sukcesywną dostawę szybkich testów do wyrywania antygenu COVID 19 w wymazie pobranym z nosogardzieli przez okres 12 m-cy od dnia podpisania umowy”.
W wyniku przeprowadzonego postępowania zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, iż: „zamawiający w formularzu ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ) w tabeli „Wymagany parametr” w pkt 4 ppkt.2 wymagał: „Dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne”. Z załączonych do oferty dokumentów wynika, iż oferta wykonawcy nie spełnia powyższego wymogu. Probówka jest zakręcana jednostronnie, w związku z powyższym nie spełnia wymaganego przez zamawiającego parametru”.
Wskazany wykonawca odwołał się Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym odrzuceniem oferty złożonej przez odwołującego, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego, jako iż zawierała rozwiązania równoważne pod kątem specyfikacji technicznej i funkcjonalności z wymaganiami wskazanymi w SWZ, była zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia określonymi w SWZ.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący w uzasadnieniu do wniesionego odwołania wskazał, iż zamawiający w treści SWZ zawarł zapis: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne, lub znaki towarowe, lub patenty, lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne”.. W treści SWZ zamawiający nie sprecyzował dokładnie kryteriów dla oceny równoważności. W związku z tym, iż rozwiązanie polegające na dwustronnie zakręcanej probówce ekstrakcyjnej charakteryzuje produkt dostarczany tylko przez konkretnego wykonawcę, odwołujący uznał, że w przypadku wymagania (rozwiązania technicznego), polegającego na tym, aby skład zaoferowanego zestawu zawierał dwustronnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną, zamawiający dopuszcza wymaganie (rozwiązanie techniczne) równoważne.
Co więcej, przed terminem składania ofert do zamawiającego wpłynęło pytanie w tym zakresie: „Czy zamawiający dopuści jednorazowe probówki z odmierzoną ilością buforu ekstrakcyjnego, jednostronnie zakręcane z dołączoną nasadką dozującą na każdą probówkę?”. A zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zgodnie z SWZ”
Odpowiedź zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stanął na stanowisku, że probówka jednostronnie zakręcana nie jest probówką równoważną z probówką dwustronnie zakręcaną. Zamawiający opierając się na własnym ponad rocznym doświadczeniu (wykonywaniu ponad 10000 testów antygenowych), wyjaśnił, że ujął w opisie przedmiotu zamówienia konieczność zaoferowania dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej. Co więcej, zamawiający wyjaśnił, iż odpowiadając na wskazane wyżej pytanie Zgodnie z SWZ jasne było, że nie dopuszcza probówki jednostronnie zakręcanej, gdyż w SWZ (załącznik nr 2 do SWZ) w punkcie 4 ppkt. 2 wskazany parametr został określony kategorycznie dwustronnie zakręcane probówki ekstrakcyjne.
Stanowisko KIO
Skład orzekający zauważył, że „prima facie wymóg wynikający z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego wydawał się dość oczywisty tj. wykonawca, miał zaoferować test z dwustronnie zakręcaną probówką ekstrakcyjną. Tymczasem odwołujący zaoferował test zakręcany jednostronnie dwustopniowo (zestaw zawierał jednostronnie i jednocześnie podwójnie zakręcaną probówkę ekstrakcyjną). Biorąc pod uwagę tylko te dwie powyżej przedstawione okoliczności, można byłoby stwierdzić, że test zaoferowany przez odwołującego nie był zgodny z warunkami zamówienia w związku z nieposiadaniem dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej i tak też uznał zamawiający, który odrzucił ofertę odwołującego. Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ oraz pośrednio odpowiedzi na pytania udzielone w dniu 13 września 2021 r.”
W treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. „W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej”.
Izba wskazała, iż „wymóg z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego należało potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a także należało przyjąć, że nie ma innego dwustronnie zakręcanego testu, który byłby równoważny testowi zaoferowanemu przez zwycięskiego wykonawcę. Ponadto po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z okazania testu zaoferowanego przez odwołującego Izba stwierdziła, że nie było przeszkód do uznania, że rozwiązanie charakterystyczne dla testu zaoferowanego przez odwołującego, zawierające próbówkę ekstrakcyjną zamykaną jednostronnie dwustopniowo było równoważne do wymogu dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej w rozumieniu postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SWZ. Samo postanowienia zawarte w rozdziale XX ust. 1 SWZ było bardzo ogólnikowe, przez co nie można było przyjąć, że nie odnosiło się do wymogu z pkt 4 ppkt 2 formularza ofertowego, szczególnie, że odwołujący wykazał okoliczność przeciwną.”
Pomimo iż zamawiający uznał, iż jego odpowiedź Zgodnie z SWZ jednoznacznie przesądziła kategoryczny wymóg dwustronnie zakręcanej probówki ekstrakcyjnej „W ocenie składu orzekającego nie można było przyjąć powyższego stanowiska. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający, wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SWZ. Z podobnego założenia mógł wyjść także odwołujący.”
Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie we wskazanym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy.
W związku z powyższym wyrokiem wykonawcy, otrzymując odpowiedź Zgodnie z SWZ od zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ mogą domniemywać, że oferta przygotowana zgodnie z zadanym pytaniem będzie zgodna z SWZ. Co więcej, w takiej sytuacji w związku z zaprezentowanym wyżej wyrokiem KIO ograniczona zostanie możliwość odrzucenia oferty ze względu na brak spełnienia wymagań SWZ.
