Doskonale wiemy, że zasada jawności jest fundamentalną zasadą zamówień publicznych. Okolicznością jej ograniczenia będzie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem tych informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności.”
Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Zgodnie z zapisami ustawy Pzp wykonawca wraz z przekazaniem zamawiającemu informacji zastrzeżonych zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uzasadnić ich zastrzeżenie. Wskazówki, co takie uzasadnienie powinno zawierać oraz jakie informacje gospodarcze mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, znajdziemy m.in. w wyroku z dnia 14 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3248/23.
Stan faktyczny
Jedna z Gmin prowadziła postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Jeden z wykonawców wraz z ofertą złożył oświadczenie pt. „klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa”, gdzie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji, do których będzie przekazywał odpady do zagospodarowania, stanowiący załącznik do formularza ofertowego.
Wykonawca, który wniósł odwołanie jeszcze w toku postępowania przetargowego, złożył wniosek do zamawiającego z prośbą o udostępnienie ofert. Zamawiający udostępnił oferty, jednak w jednej z nich nie udostępnił wykazu instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania, gdyż do oferty załączona została klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym wykonawca wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia wykazu instalacji złożonego wraz z ofertą nieskutecznie zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż wykonawca, składając uzasadnienie zastrzeżenia, nie wykazał, że wykaz instalacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stanowisko zamawiającego
Zamawiający w czasie badania i oceny złożonych w niniejszym postępowaniu powziął wątpliwości co do zasadności i prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym poprosił o wyjaśnienie/doszczegółowienie podstaw utajnienia wykazu instalacji, w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wykonawca na wezwanie zamawiającego złożył pisemne wyjaśnienia.
Stanowisko KIO
Izba na wstępie uzasadnienia wyroku podkreśla, „iż to jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa”
Zdaniem Izby zamawiający błędnie ocenił, że złożone wraz z ofertą uzasadnienie oznaczone jako „klauzula tajemnica przedsiębiorstwa” spełnia cechy świadczące o wykazaniu przesłanek określonych w przepisach ustaw UZNK i Pzp. Izba uważa, iż wykonawca „nie wykazał i nie uzasadnił istnienia żadnej z przesłanek wynikających z regulacji przywołanych przepisów, a istotnych z punktu możliwości traktowania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.”
„Dostrzeżenia wymaga, iż sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek »wykazania« oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a strony zobowiązały się do chronienia informacji”.
Izba również wskazała, iż w przedmiotowej sprawie należy podkreślić, iż ocenie zamawiającego podlegało jedynie uzasadnienie przedstawione wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę, więc dokument, który był złożony razem z ofertą, a nie późniejsze uzasadnienie wykonawcy złożone po terminie składania ofert na wezwanie zamawiającego.
„Tymczasem w przedmiotowej sprawie przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia trudno uznać za zawierające jakąkolwiek treść merytoryczną, wykazującą istnienie przesłanek, które zezwoliłyby na traktowanie określonego zakresu informacji jako niejawne, posiadające dla danego wykonawcy wartość gospodarczą. Złożone wraz z ofertą uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do jednostronicowego tekstu, zawierającego przytoczenie definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”, oznaczenia, że za taką uważane są informacje dotyczące wykazu instalacji oraz podani e, że strony zobowiązały się do zachowania poufności tych informacji”.
Izba podkreśla, „że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.” […] „Przypomnieć należy, iż nie jest rolą zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość. To na wykonawcy spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On w uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, by zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Przy czym Izba zgadza się z tezami wynikającymi ze stanowiska doktryny i orzecznictwa, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Takich elementów uzasadnienie zastrzeżenia informacji złożone przez Przystępującego nie zawiera”.
„Wykonawca w uzasadnieniu posługuje się kategoriami ogólnymi, wyraża przeświadczenie, że zastrzeżone informacje posiadają jakąś wartość gospodarczą. Wskazuje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty w postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa.
Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”.
W dokumencie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Izba uznała, iż nie został wskazany związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ujawnieniem informacji zawartych w wykazie instalacji z określoną, wymierną szkodą po stronie wykonawcy. W dokumencie tym nie zostało również wykazane, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a podmiot zastrzegający podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wykonawca dopiero w wyniku złożenia dodatkowych wyjaśnień powołał się na funkcjonujące w spółce systemy zabezpieczeń, podjęte środki ostrożności, prowadzenie negocjacji z podmiotami prowadzącymi instalacje z zachowaniem zasady poufności. Elementów tych brakuje jednak w uzasadnieniu złożonym zamawiającemu wraz z ofertą.
W ocenie Izby stanowisko wykonawcy zostało oparte na bardzo ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedstawiony wyrok KIO bezpośrednio wskazuje, jakie treści powinno zawierać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ważne, aby znalazła się tam informacja, co stanowi wartość gospodarczą w zastrzeżonych dokumentach i do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnieść. Zgodnie z powyższym wyrokiem do zastrzeżenia informacji nie wystarczy ogólne odwołanie się do definicji wartości gospodarczej.
