O referencjach wydaje się, że powiedziano i napisano już wszystko. Referencje stały się synonimem potwierdzenia należytej realizacji zamówienia, ale czy jest tak zawsze?
Żaden z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie precyzuje wymogów formalnych co do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia w postaci referencji. Istotnym jest jedynie, aby dokument taki potwierdzał należytą realizację zamówienia za pośrednictwem pewnych określeń o charakterze ocennym, nawet jeżeli są skrajnie lakoniczne i ograniczają się do jednego słowa.
W praktyce jednak często spotykane jest przedkładanie dokumentu, który jest nazwany referencje, bądź list referencyjny, lecz w treści tego dokumentu zawarte są wyłącznie „suche fakty” np. o okresie realizacji zamówienia, czy wysokości wypłaconego wynagrodzenia wykonawcy, bez jakichkolwiek elementów ocennych, które jednoznacznie wskazywałyby czy coś zostało zrealizowane prawidłowo, czy też nie.
W takich sytuacjach pojawia się więc pytanie, czy taki dokument, który nazwany jest referencją, lecz w swojej treści w żaden sposób nie wypowiada się co do jakości zrealizowanych prac, faktycznie spełnia swoją rolę i potwierdza należyte wykonanie zamówienia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej opinie w tym zakresie są niestety podzielone w taki sposób, iż trudno wskazać nawet, które stanowisko jest przeważające.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 616/20 wskazano, iż w takiej sytuacji prymat należy przyznać treści danego dokumentu, bo to on powinien definiować czy coś zostało wykonane należycie czy też nie. W ww. orzeczeniu wskazano, iż:
„Nazwanie dokumentu jako „referencje” lub „list referencyjny” nie może stanowić wystarczającego potwierdzenia należytej realizacji umowy. Ocenie podlega przede wszystkim treść takiego dokumentu i to z niej powinno wynikać ewentualne potwierdzenie właściwego wykonania zadania. Ocenie podlega przede wszystkim treść takiego dokumentu i to z niej powinno wynikać ewentualne potwierdzenie właściwego wykonania zadania. Dlatego Izba uznała, że stanowisko Odwołującego wskazujące, że sam fakt wystawienia referencji potwierdzał należytą realizację umowy na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości jest nietrafne.”
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 459/18 wskazano z kolei, iż słowo „referencje” ma wydźwięk pozytywny i już użycie tego słowa potwierdza należyte wykonanie zamówienia. W wyroku tym wskazano, iż:
„Z samego przepisu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia można wywieść, że referencja z samej nazwy potwierdza należyte wykonanie. Przy czym w pojęciu potocznym słowo „referencja” odczytuje się jako świadectwo, opinia o kimś, kto szuka pracy (źródło Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych z almanachem prof. Władysław Kopaliński wydawnictwo Rzeczpospolita 2007). Z tej definicji wynika brak wprost zabarwienia pozytywnego, z jakim może kojarzyć się referencja. Niemniej pojęcie referencji funkcjonujące w tzw. obiegu społecznym kojarzy się w znaczeniu pozytywnym, a nie negatywnym. Niemniej przenosząc to na grunt zamówień publicznych i przywołanego już powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów referencję przywołuje się wprost jako dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy („oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot”).”.
Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2019 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 1274/19.
Co na to autor? Wydaje się jednak, że skłaniać należałoby się ku stanowisku, iż samo nazwanie dokumentu referencją, nie oznacza, iż potwierdza należyte wykonanie zamówienia, a to zgodnie z prawniczą zasadą, że o tym czy coś czymś jest nie, decyduje sama nazwa, lecz treść danego dokumentu. Faktem jest, że wykonawcy nie mają (a przynajmniej nie powinni mieć) wpływu na treść wystawianych przez podmiot trzeci referencji. Niemniej odmowa przez taki podmiot trzeci użycia dowolnego pojęcia ocennego o charakterze pozytywnym, pomimo wniosku wykonawcy w tym zakresie, może wydać się zastanawiająca.
Michał Szczęsny, Radca Prawny Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy.
Radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.