Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustawodawca w ustawie Pzp wskazał, jak te kryteria powinny być skonstruowane. Podobnie jak opis przedmiot zamówienia, kryteria oceny ofert mają być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej oraz musza umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji zawartych w ofercie. Jak stanowi art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: kryteriów jakościowych oraz ceny (lub kosztu) lub tylko ceny (lub kosztu).
Ustawodawca w art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wskazał przykładowy katalog do czego mogą odnosić się kryteria jakościowe, mogą odnosić się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji.
Warto również przypomnieć, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Powinny natomiast być związane z przedmiotem zamówienia.
Kryteria oceny ofert zamawiający wskazuje w dokumentacji postępowania przetargowego. Jeśli więc ich opis nie jest wystarczająco precyzyjny albo nie dotyczą one przedmiotu zamówienia wykonawcy mogą wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w omówionym poniżej wyrok z dnia 29 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3285/22.
Stan faktyczny
Jeden ze szpitali prowadził postępowanie na „Kompleksowe utrzymanie czystości wraz z usługami w zakresie pomocy przy pacjentach i transportu wewnętrznego”. W dokumentacji postępowania zamawiający wskazał, iż przy wyborze oferty najkorzystniejszej będzie kierował się następującymi kryteriami:
Cena – waga 60 %
Nadzór na pracownikami – waga 20%
Wartość kryterium nr 2 – będzie ustalona według następującego wzoru: Wk2 = punkty przyznane ofercie x 0,2
Ocena w zakresie tego kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji WYKONAWCY o nadzorze nad pracownikami (z zastrzeżeniem, iż minimalnie wymagana jest jedna osoba nadzorująca na dwóch budynkach w godzinach 7:00 – 14:35)
Zasada przydzielania punktów w kryterium nr 2:
1) jedna osoba nadzorująca na dwóch budynkach w godzinach 7:00-14:35 w dni robocze – 1 pkt
2) dwie osoby nadzorujące po jednej na każdym budynku (osobna na każdym budynku w godzinach 7:00-14:35 w dni robocze) – 30 pkt 4.
Termin usunięcia awarii sprzętu sprzątającego lub dostarczenia sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach niż wskazane w SWZ – waga 20%
Wartość kryterium nr 3: termin usunięcia awarii mechanicznego sprzętu sprzątającego lub dostarczenie równoważnego sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach niż wskazane w SWZ – będzie ustalane według wzoru: Wk3 = punkty przyznane ofercie x 0,2
Ocena w zakresie tego kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i złożonej w nim deklaracji WYKONAWCY o terminie usunięcia awarii mechanicznego sprzętu sprzątającego lub dostarczenie równoważnego sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach (z zastrzeżeniem, iż maksymalny termin to do 4 dni roboczych)
Zasady przydzielania punktów w kryterium nr 3:
- a) maksymalny termin usunięcia awarii/dostarczenia zamiennego sprzętu do 4 dni roboczych – 0 pkt b) usunięcie awarii/dostarczenia zamiennego sprzętu do 3 dni roboczych – 10 pkt c) usunięcie awarii/dostarczenia zamiennego sprzętu do 2 dni roboczych – 20 pkt d) usunięcie awarii/dostarczenia zamiennego sprzętu do 1 dnia roboczego – 30 pkt
Wskazany opis kryteriów oceny ofert nie spodobał się jednemu z wykonawców i wniósł on odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp poprzez określenie w specyfikacji warunków zamówienia kryteriów – – nadzór nad pracownikami oraz termin usunięcia awarii sprzętu sprzątającego lub dostarczenia sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach niż wskazane w specyfikacji weryfikowanych na podstawie deklaracji złożonych przez wykonawcę w formularzu oferty, podczas gdy zamawiający określił ww. kryteria jako stanowiące obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryteria te są całkowicie nieweryfikowalne.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu uzupełnienia nie cenowych kryteriów ofert o obiektywny sposób ich weryfikacji. Zaproponował również sposób ich weryfikacji.
W zakresie kryterium – nadzór nad pracownikami
Sposób oceny:
- a) Zapewnienie i wyznaczenie jednego stałego koordynatora, posiadającego co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie nadzoru, zarządzaniem personelem oraz komunikacji interpersonalnej – 10 pkt b) Zapewnienie i wyznaczenie dwóch stałych koordynatorów, posiadających co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie nadzoru, zarządzaniem personelem oraz komunikacji interpersonalnej – 20 pkt Na poświadczenie powyższego kryterium należy dołączyć do oferty potwierdzenie lat doświadczeń w danym ww. zakresie w nadzorze, które mają być wystawione przez jednostkę/jednostki (zamawiającego), w której dany Wykonawca wykonywał nadzór w określonych latach.
W zakresie kryterium – termin usunięcia awarii mechanicznego sprzętu sprzątającego lub dostarczenie równoważnego sprzętu zamiennego o nie gorszych parametrach niż wskazane w SWZ
Sposób oceny:
Na poświadczenie powyższego kryterium należy dołączyć do oferty potwierdzenie, z co najmniej 1 placówki medycznej, w której dany wykonawca świadczy/świadczył usługę utrzymania czystości, czasu, w którym dany wykonawca reaguje na usunięcie awarii/dostarczenia zamiennego sprzętu sprzątającego wystawione przez podmiot.
Stanowisko Izby
Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący podnosił, że zgodnie z zapisami SWZ spełnienie kryterium oceny ofert będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji złożonych przez wykonawcę w Formularzu oferty. Zauważał, że opisany sposób oceny ofert w zakresie ww. kryteriów nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie.
Należy wskazać, iż art. 240 ust. 2 ustaw Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od art. 242 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie wprost ustawodawca wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym – jak zaznaczył odwołujący – nie są weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie deklaracji zawartej w ofercie wykonawcy. Ustawodawca wprost wymienia takie kryteria jak serwis posprzedażny, pomoc techniczna, warunki dostawy takie jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okres realizacji.
Możliwość zastosowania takich kryteriów zostało również potwierdzone w wyroku TSUE z 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00, „zgodnie z którym sama okoliczność, że kryterium oceny odnosi się do elementu faktycznego, który precyzyjnie będzie znany dopiero po zakończeniu realizacji (a nie w chwili wyboru oferty), nie może być uznana za równoznaczną z przyznaniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru. Oczywiście możliwość zastosowania takiego kryterium zależy od tego, czy odpowiednio wcześniej (w ogłoszeniu i w dokumentacji przetargowej) było podane do wiadomości uczestnikom postępowania w taki sposób, aby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. (M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Warszawa, 2006).”
Z powyższego wynika bezsprzecznie, iż kryteria dotyczące etapu realizacji i opierające się na deklaracji wykonawcy nie powinny być automatycznie uznane za nieweryfikowalne.
Ponadto, Izba zwróciła uwagę „iż możliwość stosowania kryteriów dotyczących etapu realizacji umowy dopuszczono w ramach przygotowanego na zlecenie i w konsultacji z Urzędem Zamówień Publicznych Poradnika z katalogiem dobrych praktyk w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Dla wykonania robót budowlanych jako przykładową, dobrą praktykę w zakresie kryterium pozacenowego wskazano zapewnienie przejezdności, a jako opis oceny oferty podano, by wykonawca określi na Formularzu oferty liczbę tygodni, w czasie których wykonawca zapewni przejezdność 1/2 pasa (ów) ruchu. Dla zlecania usług odbioru odpadów komunalnych jako jedno z kryteriów wymieniono częstotliwość odbioru odpadów i promowanie odbiorów odpadów bądź wybranych frakcji odpadów z większą częstotliwością poprzez podanie w Formularzu ofertowym liczby miesięcy, w których wykonawca będzie świadczył usługę opróżniania pojemników. W ramach kryteriów społecznych wskazano na możliwość premiowania w szczególności zatrudnienia do realizacji zamówienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych defaworyzowanych lub większej ich liczby niż minimum określone przez zamawiającego. Niewątpliwie ww. przykłady, które podlegają ocenie w ramach kryterium, nawiązują do etapu realizacji umowy, a na etapie składania ofert stanowią jedynie deklarację wykonawcy.”
Izba wskazała również, „że sam odwołujący nie przedstawia w odwołaniu alternatywnych kryteriów, które nie odnosiłyby się do etapu realizacji kontraktu, a zatem, które w ocenie odwołującego byłyby w tym sensie „weryfikowalne”. Propozycja odwołującego dotycząca kryterium nadzoru nad pracownikami sprowadza się do zadeklarowania do realizacji umowy określonej liczby osób. Różnica polega na zaproponowaniu, by osoby te posiadały odpowiednie doświadczenie. Niemniej kwestia tego, ile osób zaproponuje wykonawca będzie badana wciąż na podstawie oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. W zakresie drugiego kryterium odwołujący nie przedstawia jakiejkolwiek alternatywy, żądając jedynie by spełnienie ww. kryterium badane było dokumentem od co najmniej 1 placówki medycznej, w której wykonawca świadczył usługę potwierdzającym czas, w którym wykonawca reaguje na usunięcie awarii. Jak słusznie zauważył zamawiający żądanie ww. dokumentu oznaczałoby w praktyce odmówienie wykonawcy prawa zadeklarowania innego terminu w niniejszym postępowaniu oraz wykluczałoby możliwość zadeklarowania danego terminu przez wykonawców, którzy świadczyli usługę u podmiotów, u których nie ustawiano wymogów w zakresie terminu usuwania awarii sprzętu.”
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Reasumując wskazać należy, iż nie podlega wątpliwości, iż zastosowanie kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia jednak dotyczą etapu realizacji umowy jest poprawne i zgodne z ustawą Pzp. Należy jednak pamiętać, iż ich opis powinien być jednoznaczny i precyzyjny. Istotne dla wykonawców składających ofertę jest również fakt, iż w przypadku stwierdzenia niezgodności opisu kryteriów oceny ofert z ustawą Pzp jedynym sposobem na ich zakwestionowanie jest wniesienie odwołania na zapisy SWZ w tym zakresie. W przypadku stwierdzenia tych nieprawidłowości już po otwarciu ofert należy potraktować to jako wadę postępowania, która nie może być usunięta przez zamawiającego na tym etapie postępowania. Wada ta ma charakter nieusuwalny i niewątpliwie na wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
