W pewnych branżach cechujących się wysokim stopniem konkurencyjności zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkiego i zawsze jest pewnym standardem. Skutkuje to de facto tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przestało pełnić rolę, jaka tej instytucji przyświecała i przez to stało się pewnym narzędziem, które ma na celu wyłącznie utrudnienie konkurencji zapoznania się ze złożoną ofertą, co prowadzi do pewnej patologizacji procedury oraz sprzeczności z fundamentalną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia, jaką jest jawność.
Wspomniane negatywne stanowisko spotkało się z dość stanowczą reakcją Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich wyrokach w ostatnim czasie podchodzi wyjątkowo rygorystycznie co do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w taki sposób, iż uznanie przez KIO, że doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, może wydać się pewnym wyczynem.
Tu jedynie na marginesie zarekomendować należy wykonawcom zastrzeganie jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie tych informacji, które naprawdę posiadają określoną wartość gospodarczą i których ujawnienie faktycznie skutkowałoby wystąpieniem szkody.
Na bazie tak bogatego orzecznictwa KIO, które wyjątkowo krytycznie podchodzi do zastrzegania poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający regularnie podejmują decyzję co do odtajnienia dokumentów, które wykonawcy wadliwie próbowali zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pojawia się pytanie, czy w takim przypadku zamawiający powinni informować o negatywnej ocenie zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że żaden z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie obliguje wprost zamawiającego do informowania wykonawców w tym zakresie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej obowiązek zamawiających w tym zakresie wywodzi się z zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2089/21 wskazano, iż:
„Zamawiający obowiązany jest do nieujawniania określonych informacji pochodzących od wykonawcy, jeżeli wykonawca dokonał ich skutecznego zastrzeżenia, do czego konieczne jest wykazanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. O tym, czy informacje zostały przez wykonawcę skutecznie zastrzeżone, decyduje zatem treść przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia. W przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie wykazał zasadności poczynionego zastrzeżenia, zamawiający zawiadamia o tym wykonawcę. Zamawiający wstrzymuje się z udostępnieniem takich informacji innym wykonawcom do czasu upływu terminu na wniesienie odwołania, a w sytuacji skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej – do czasu wydania wyroku przez Izbę lub sąd. Również skuteczne podniesienie zarzutu zaniechania przez zamawiającego udostępnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez innego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wymaga odniesienia się przez odwołującego do treści przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać, dlaczego w jego ocenie uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez innego wykonawcę należy uznać za niewystarczające”.
Czy w przypadku otrzymania informacji o bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy pozostają bezbronni? W takim przypadku wykonawcy uprawnieni są do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co do bezzasadnego odtajnienia oferty wykonawcy.
Czy obligowanie zamawiających do informowania o bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wymogiem wskazanym? W mojej ocenie tak. Stanowi to wyraz pewnej dbałości o interes gospodarczy wykonawcy, który nie zgadzając się ze stanowiskiem zamawiającego, ma prawo do podjęcia odpowiednich środków prawnych.
Michał Szczęsny, Radca Prawny Dział Prawa Zamówień Publicznych Kancelarii Sadkowski i Wspólnicy.
Radca prawny przy OIRP Katowice. Specjalista z zakresu prawa zamówień publicznych i prawa cywilnego. Z zamówieniami publicznymi związany od początku swojej kariery zawodowej. Doświadczenie zawodowe zdobywał doradzając zarówno zamawiającym jak i wykonawcom. Był odpowiedzialny za kontrolę postępowań o udzielenie zamówień publicznych finansowanych ze środków UE w ramach prowadzonych audytów, a także brał czynny udział w obsłudze prawnej przy realizacji projektów infrastrukturalnych. Posiada również doświadczenie w reprezentacji Klientów przed sądami powszechnymi oraz Krajową Izbą Odwoławczą. Autor publikacji prawnych.