Wśród wszystkich dokumentów, które wykonawca składa w całej procedurze zamówień publicznych możemy wyróżnić ofertę, przedmiotowe środki dowodowe, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty składane w postępowaniu (np. pełnomocnictwo, dowód wniesienia wadium). Wraz z ofertą należy złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotowe środki dowodowe – jeśli były wymagane. Dopiero jeśli oferta danego wykonawcy zostanie najwyżej oceniona zostanie on wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Co w sytuacji, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały złożone razem z ofertą? Czy zamawiający powinien je zbadać czy jednak mimo wszystko wezwać do ich złożenia? Odpowiedzi na te pytania znajdziemy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Poniżej zaprezentuję analizę jednego z wyroków KIO z dnia 8 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 225/23. Należy jednak mieć na uwadze fakt, iż stanowisko KIO w jaki sposób traktować podmiotowe środki dowodowe złożone razem z ofertą nie jest jednolite.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie na „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym (…) w miejscowości K(…).” W przedmiotowym postępowaniu zostały określone warunki udziału w postępowaniu i na potwierdzenie ich spełnienia zamawiający wymagał:
– wykazania, że wykonawca posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.
– wykazania, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.
W postępowaniu zostały złożone deir oferty. Jeden z Wykonawców wraz z ofertą złożył niektóre ze wskazanych w SWZ podmiotowe środki dowodowe: wykaz usług wykonanych wraz z dowodami określającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych oraz oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu. Oferta tego wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w zakresie kryteriów wskazanych w SWZ. W związku z powyższym zamawiający wezwał tego wykonawcę zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000 zł (ten podmiotowy środek dowodowy jako jedyny nie został złożony razem z ofertą).
Jednocześnie zamawiający wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 128 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie zał. 8 do SWZ – wykaz usług, ponieważ złożony wykaz usług wraz z ofertą nie potwierdzał zakresu usług wskazanego w SWZ.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił skan gwarancji bankowej potwierdzający ubezpieczenie oc w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz pismo w zakresie załącznika nr 8 do SWZ, tj. referencje potwierdzające realizację prac w obszarze utrzymania infrastruktury odwodnienia.
W związku z tym, iż złożona w toku wyjaśnień referencja zawierała inne daty realizacji zamówienia niż zostały wskazane w wykazie usług zamawiający zgodnie z 223. Ust. 1 oraz 128 ust. 1 wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Wykonawca wyjaśniając rozbieżność przyznaje się do wskazania błędnych dat w wykazie usług oraz składa nowy wykaz usług wraz z nowymi dowodami w postaci referencji.
Zamawiający akceptuje wyjaśnienia i uzupełnienia tego wykonawcy oraz dokonuje wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w tym postepowaniu.
Wykonawca, którego oferta była druga w kolejności składa odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie m. in.:
– art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości wskazując na brak wezwania wykonawcy najwyżej ocenionego zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał w SWZ a jedynie do złożenia dokumentów jakich wykonawca nie załączył do oferty.
– art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu, ponieważ zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy;
Odwołujący zarzucił również zamawiającemu prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż w przedmiotowym postępowaniu doprowadził do złamania zasady jednokrotności uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający zbadał wykaz usług załączony do oferty wykonawcy, w związku z tym, iż z referencji dotyczącej jednej ze wskazanych w wykazie usług nie wynikało spełnienie warunku wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Z otrzymanej referencji nie zgadzał się okres realizacji inwestycji zatem zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił nowy wykaz usług wraz z referencjami. Według odwołującego wykonawca dwukrotnie uzupełnił ten sam dokument.
Stanowisko Izby
Izba uznała brak podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 16 Pzp, „albowiem zamawiający nie kierując do wykonawcy – najwyżej ocenionego – wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakie były wymagane w SWZ dokumentów nie złamał zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazany wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty opisane w SWZ z wyłączeniem polisy. Wezwanie z dnia 3 stycznia 2023 r. dotyczyło m.in. złożenia wymaganej polisy. Te okoliczności zostały w odwołaniu przyznane, na nich bowiem został oparty ten zarzut. Treść dokumentów de facto w zakresie tego zarzutu nie była kwestionowana. Zatem wykonawca złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń”. Takie działanie wykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zatem nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tym postępowaniu zamawiający – jak podnosił – mając na względzie przepisy Pzp oraz sprawność postępowania (jego ekonomikę) i dysponując dokumentami wraz z ofertą – uznał wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych za nieuzasadnione i ograniczył wezwanie tylko do polisy.”
Odnośnie do zarzutu naruszenia zasady legalizmu, w zakresie złamania zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu – podmiotowych środków dowodowych „Izba nie uwzględniając również tego zarzutu w podanym zakresie (…) Odnosząc się do treści tego zarzutu – i rozpoznając zarzut tylko w takich granicach – Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie – wbrew twierdzeniom Odwołującego – jednorazowego zdarzenia, co wynika treści przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem „w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może prowadzić czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), który kończy się z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (lub jego unieważnieniem) oraz upublicznieniem tej informacji, a mianowicie poinformowaniem o tym uczestniczących w postępowaniu wykonawców.
W tym stanie faktycznym Zamawiający w wezwaniach jednokrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne – nawet w uzasadnionych przypadkach wielokrotne – w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak jak zauważał Zamawiający przepisy ustawy Pzp (w tym jej art. 128) rozróżniają dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy, a celem wezwania m.in. na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają w ich treści warunku udziału, ich złożenie, poprawienie lub uzupełnienie. Takie uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych może nastąpić w formie odrębnego oświadczenia (jakim jest przykładowo Wykaz usług) zawierającego uzupełnione lub poprawione informacje i zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów.”
W związku z powyższym nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zakresie, którego odwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty. W zaskarżonym bowiem zakresie zarzuty skierowane do oferty tego wykonawcy Izba uznała za niezasadne. Izba oddaliła odwołanie.
Izba bezpośrednio w zaprezentowanym wyroku wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postepowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia KIO do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
