Ustawa Pzp ani dyrektywy unijne nie definiują prawa opcji w zamówieniach publicznych. Posiłkując się orzecznictwem można przyjąć, iż jest to uprawnienie zamawiającego do zwiększenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego. Ustawa Pzp wskazuje na prawo opcji w treści art. 31 ust. 2, zgodnie z którym przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień oraz w art. 441 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca przewidział warunki, których spełnienie wymagane jest dla skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji.
Prawo opcji umożliwia zamawiającemu przedłużenie umowy na dodatkowy okres lub wprowadzenie pewnych zmian w jej postanowieniach. W dokumentach zamówienia powinno znaleźć się precyzyjne wskazanie maksymalnej wartości opcji, może być ono wyrażone w sposób: przedmiotowy, terminowy, procentowy, kwotowy lub ilościowy.
Aby zamawiający mógł skorzystać z opcji musi ją przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, które wskazują na rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji oraz nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Skorzystanie z opcji przez zamawiającego nie stanowi zmiany umowy ani też zawarcia nowej umowy na nowych warunkach – jest realizacją zawartej umowy w zakresie ustalonych przez nią warunków.
Jak wcześniej zostało wspomniane, zamawiający przy ustalaniu wartości zamówienia powinien uwzględnić największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Przepisy ustawy Pzp nie rozróżniają wartości opcji i wartości przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia opcji, natomiast pamiętać należy o rozróżnieniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. I właśnie takiego rozróżnienia zabrakło jednemu z zamawiających, któremu dopiero Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt KIO 713/23 wyjaśniła wskazaną różnicę.
Stan faktyczny
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była budowa systemu zarządzania wydrukiem wraz z dostawą sprzętu. Postępowanie to prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego i w ramach tego postępowania zamawiający przewidział prawo opcji.
Zamawiający szacując przedmiot zamówienia uwzględnił w wartości zamówienia prawo opcji. Wartość zamówienia została oszacowana na 1 607 308,33 zł netto, z czego 1 131 553,00 zł netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia podstawowego, a 475 755,33 zł netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego.
Zamawiający przed otwarciem podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1 976 989,25 zł.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone dwie oferty:
Pierwsza oferta z ceną za zamówienie podstawowe 1 257 731,00 zł netto (1 547 009,13 zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe: 564 152,00 zł netto (693 906,96 zł brutto). Cena łączna opiewała na 1 821 883,00 zł netto (2 240 916,09 zł brutto)
Druga oferta z ceną za zamówienie podstawowe 1 097 333,00 zł netto (1 349 719,59 zł brutto), z ceną za zamówienie dodatkowe 422 900,00 zł netto (520 167,00 zł brutto). Cena łączna opiewała na 1 520 233,00 zł netto (1 869 886,59 zł brutto).
Przedmiotowe postępowanie przetargowe zakończyło się unieważnieniem. W wyniku wykonania wyroku KIO 293/23 zamawiający odrzucił drugą ofertę z postępowania przetargowego oraz tym samym pismem unieważnił postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazał: „Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy, zamawiający opublikował na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wraz z należnym podatkiem VAT, tj. 1 976 989,25 zł. Zamawiający w toku badania ofert odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy ofertę wykonawcy IMMERA K. B. Najkorzystniejsza oferta w niniejszym postępowaniu to: (…) Sp. z o.o., ul. (…), (…) Z. G., która uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jednakże cena oferty wynosząca 2 240 916,09 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Wobec powyższego, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy.”
Wykonawca, który złożył pierwszą ofertę w postępowaniu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tym samym poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości.
Stanowisko Izby
Izba wskazała, iż zmawiający w informacji opublikowanej w dniu otwarcia ofert wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1 976 989,25 zł brutto. Zamawiający w tym piśmie wskazał jedną kwotę bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
„Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że trzeba rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy PZP zezwalają by odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium.”
Izba zauważyła również, że przyjmuje się, „iż kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie – np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18. Tożsamy pogląd wyrażony został także w opinii Prezesa UZP pn. „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”.”
„Wobec powyższego, zdaniem Izby, jeżeli zamówienie przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która dotyczy środków przeznaczonych na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. W sytuacji jednak, gdy zamawiający podaje jedną kwotę, bez rozróżnienia na kwotę dotyczącą zakresu podstawowego i prawa opcji, to należy uznać, iż dotyczy ona tylko i wyłącznie zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy PZP.”
Analizując treść informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie ma możliwości, aby twierdzić, iż została tam wskazana kwota łączna zawierająca wartość zarówno zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego. Zamawiający pomimo, iż przedstawił sposób szacowania z podziałem na zamówienie podstawowe i opcjonalne jest związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert.
„Jeśli zamawiający stoi na stanowisku, że podana przez niego kwota obejmuje zakres podstawowy i opcjonalny to powinno to znaleźć wyraz w treści informacji przekazywanej wykonawcom – co jednak nie miało miejsca. Zamawiający podał tylko jedną kwotę, bez jej rozróżnienia na zamówienie podstawowe i opcjonalne. Wskazać również należy, że zamawiający w SWZ wyraźnie podkreślił, że skorzystanie z zamówienia opcjonalnego uzależnia od zapotrzebowania oraz możliwości finansowych. W ten sposób, jak gdyby sam przesądził, że możliwości te mogą ujawnić się dopiero później, co również popiera tezę, że wykonawcy nie mieli żadnych podstaw by twierdzić, że podana przez niego kwota nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego.”
W związku z powyższym w ocenie Izby nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Zaprezentowany wyrok wskazuje, iż zamawiający jest związany wysokością kwoty, jaką podał w informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Należy pamiętać o różnicy między tą kwotą, a wartością szacunkową zamówienia, która zawiera w sobie wartość prawa opcji. Jeśli ustawodawca chciałby, aby kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia również zawierała wartość opcjonalną z pewnością zaznaczyłby to w przepisach, tak jak zostało to wskazane w informacji o szacowaniu wartości zamówienia. Pamiętajmy również, iż zamawiający w zakresie każdego swojego działania ma obowiązek zachowania szczególnej staranności i co więcej – żaden z wykonawców nie może ponosić konsekwencji błędów zamawiającego.
