Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu może, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Należy pamiętać jednak, iż w odniesieniu do warunku dotyczącego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby tylko pod warunkiem, iż podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca, który powołuje się na zdolności innych podmiotów, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Coraz częściej można spotkać się z postępowaniami, gdzie oferty składają wykonawcy właśnie powołujący się na zasobu podmiotu trzeciego. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się z kwestii zobowiązania podmiotu trzeciego oraz jego treści. Poniżej przeanalizowany zostanie wyrok KIO o sygn. akt KIO 1885/24, gdzie Izba wskazuje, iż treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami składanymi przez wykonawcę w postępowaniu.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację jednego ze swoich budynków, którego wartość szacunkowa nie przekraczała progów unijnych.
Jeden z wykonawców, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, oświadczył w niej, iż w celu spełnienia warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Wraz z ofertą nie złożył jednak ani zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów ani wstępnych oświadczeń tego podmiotu dotyczących braku podstaw wykluczenia. W związku z powyższym zamawiający wezwał go do uzupełnienia zobowiązania oraz oświadczeń dotyczących podmiotu udostępniającego.
W odpowiedzi wykonawca przekazał zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynikało, że: „Podmiot trzeci obowiązuje się do oddania niezbędnych zasobów: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: wiedza i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty”
Do zobowiązania dołączona została referencja potwierdzająca, że podmiot udostępniający zasoby był wykonawcą udostępnianych zasobów oraz wskazane zostały szczegółowo wykonane przez niego roboty budowlane oraz ich wartość.
Zamawiający nie zaakceptował uzupełnionego zobowiązania i odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy z postępowania. „Uzasadniając swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wskazał, iż zobowiązanie nie precyzowało w jakim zakresie zostaną udostępnione zasoby, oraz, że nie jest wystarczające przepisanie treści warunku, pomimo załączenia referencji, w których zawarto nie tylko nazwę zrealizowanego zadania, ale wszystkie informacje pozwalające na potwierdzenie, że doświadczenie podmiotu trzeciego jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wskazuje na konkretne deklaracje lub zobowiązania, nie odnoszą się konkretnie do przedmiotowego postępowania, a ich ogólny charakter umożliwia ich przedłożenie w każdym postępowaniu, zawierającym tożsamy warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że powinien uzyskać jednoznaczną wiedzę dotyczącą zakresu, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobu podmiotu trzeciego, oraz że zamawiający nie uzyskał szczegółowej wiedzy dotyczącej obszarów w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, co umożliwiałoby zamawiającemu egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. (…) W opinii zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego winno zawierać konkretne zachowania zasobu udostępniającego zasoby, na przykład poprzez oddanie konkretnych narzędzi, urządzeń lub sprzętu, skorzystanie z konkretnego personelu zatrudnionego przez podmiot trzeci lub samo wskazanie dokładnych przykładów wiedzy, jaką będzie podmiot trzeci przekazywał wykonawcy.”
Na koniec uzasadnienia faktycznego zamawiający wskazał, że (…) „wobec całokształtu zachowania wykonawcy i składanych przez niego dokumentów uznaje, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału, a udział podmiotu trzeciego jest jedynie pozorny w celu spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku i uzyskania zamówienia.”
Wykonawca, którego oferta została odrzucona wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu „naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 65 § 1 KC poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokonanie błędnej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego i uznanie, że nie wynika z niego zakres udostępnionych zasobów i zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz, że jego treść budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów.”
Stanowisko Izby
Izba zauważyła, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp – „oferta została złożona przez wykonawcę, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu”. W całej dokumentacji postępowania Izba nie znalazła podstawy prawnej i faktycznej na jakiej zamawiający stwierdził powyższe. Zamawiający miał obowiązek dokonania oceny podmiotu udostępniającego swoje zasoby pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z odpowiedzi na odwołanie zamawiającego wynika, że warunek został przez ten podmiot spełniony, ale z niewiadomych przyczyn zamawiający uznał, że czynność ta była jedynie pozorna. Zamawiający nie wykazał na czym ta rzekoma pozorność miała polegać i na jakiej podstawie stwierdził, że wykonawca (odwołujący) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
„W ocenie Izby, treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 KC.
Zdaniem Izby ze zobowiązania wynika zakres udostępnionych zasobów, czas ich wykorzystania jak i forma współpracy. Udostępniający swoje zasoby wykonawca wprost bowiem wskazał, że w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu udostępnia wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, która polegała na budowie, przebudowie, rozbudowie, remoncie, modernizacji budynku na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100) w ramach jednej roboty budowlanej (zamówienia, kontraktu, umowy), co zostało udokumentowane dowodami potwierdzającymi, że ta robota budowlana została wykonana w sposób należyty – zostały złożone referencje.
Następnie podmiot udostępniający swoje zasoby oświadczył, w zakresie sposobu i okresu wykorzystania udostępnionych zasobów, iż będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu robót budowlanych w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego – przez cały okres realizacji zamówienia, w pełnym zakresie zamówienia.
Wykonawca ten (podmiot udostępniający) oświadczył również, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Przyjmując zatem zakres prac przewidzianych do zrealizowania, działając w oparciu o referencje, które precyzują rodzaje prac wykonanych przez tego wykonawcę należy przyjąć, iż będzie on wykonywał wszystkie prace związane z przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający nie ograniczył rodzaju prac do samodzielnego wykonania przez wykonawcę.
Oznacza to, że podmiot udostępniający swoje zasoby będzie wykonywał pełny zakres przedmiotu zamówienia jako podwykonawca, przez cały okres trwania zadania inwestycyjnego.”
Powyższe ustalenia prowadzą zatem do wniosku, że działanie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, a wszelkiego rodzaju „domysły” zamawiającego względem pozorności działań wykonawcy należało uznać za niezasadne i nie poparte żadnymi dowodami.
W ocenie Izby, stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie „świadczy o tym, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego był „całokształt okoliczności”, nie zaś treść samego zobowiązania. Zamawiający oceniał zobowiązania w świetle „całokształtu okoliczności” i doszedł do przekonania – wbrew treści dokumentów – że mimo jednoznacznego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych zasobów i wykonania zamówienia w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom – wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne, zatem Izba uwzględnia odwołanie.
Należy zauważyć, iż w analizowanym odwołaniu Izba jednoznacznie wskazała, iż treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę. Oczywiście z treści zobowiązania musi wynikać jednoznacznie, że określony zasób zostanie realnie udostępniony a wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
