Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w celu potwierdzenia, że spełnia warunki określone przez zamawiającego w postępowaniu składa na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W przypadku ich niezłożenia lub jeśli złożone dokumenty są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający zobowiązany jest wezwać, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Ustawa nie definiuje pojęć „niekompletne” i „zawierające błędy” jednak analiza wyroku KIO o sygn. akt KIO 353/24 bezsprzecznie pokazuje, iż przekazanie w jakimkolwiek podmiotowym środku dowodowym informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że ten podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. W takim przypadku wezwanie o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie może mieć miejsca.
Stan faktyczny
Jeden z zamawiających prowadził postępowanie o udzielenie zamienienia publicznego na rozbudowę drogi wojewódzkiej. Jednym z warunków udziału w postępowaniu było odpowiednie doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – kierownik budowy miał posiadać opisane w dokumentacji postępowania doświadczenie.
Ofertę złożyło 2 wykonawców. Wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ilość punktów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wskazany wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty i w zakresie wykazu osób wskazał kierownika budowy oraz podał jego doświadczenie.
Zamawiający zweryfikował wskazane doświadczenie u zamawiających na rzecz których te roboty były wykonywane i w zakresie jednej z nich nie zostały potwierdzone wymagania dotyczące omawianego doświadczenia kierownika budowy.
W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób. Wskazany wykonawca uzupełnił wykaz osób wskazując na zupełnie inną osobę niż w poprzednim wykazie osób. Nowy wykaz osób został zweryfikowany przez zamawiającego i w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z taką decyzją zamawiającego drugi wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie m. in.:
„1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku oraz pkt 7.5.2. SWZ, a także art. 16 pkt 1 ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w wykazie osób złożonym zamawiającemu w Postępowaniu w sytuacji, gdy złożone w tym wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co zamawiający ustalił w toku Postępowania i czego wykonawca nie negowało w toku dalszej korespondencji z zamawiającym;
- art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na skierowaniu do wykonawcy wezwania w trybie przewidzianym tym przepisem do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku zdolności zawodowej personelu wykonawcy w odniesieniu do osoby kierownika budowy, w sytuacji gdy brak było podstaw do wystosowania takiego wezwania, gdyż uprzednio przedstawione podmiotowe środki dowodowe w zakresie ww. warunku nie były niekompletne, ani nie zawierały błędów, lecz zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, skutkiem czego nie podlegają one uzupełnieniu w trybie przewidzianym tym przepisem;
- art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 znku oraz art. 14 ust. 1 znku, poprzez:
3.1. bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
3.2. zaakceptowanie wbrew zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania, uzupełnienia przez wykonawcę wykazu osób, o nową osobę mającą pełnić funkcji kierownika budowy, która to zmiana miała zastąpić informacje/podmiotowe środki dowodowe niezgodnie z rzeczywistością, tym samym dopuszczenie w Postępowaniu do zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.”
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, „iż w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, że brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania.
Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.”
Izba wskazała, iż wykonawca składając pierwotnie dokument w postaci wykazu osób oświadczył nieprawdę, czego dowiódł zamawiający weryfikując wskazane inwestycje u zamawiających na rzecz których były realizowane. „Tym samym zdaniem Izby za wykazany uznać należy fakt, iż w pierwotnie złożonym wykazie osób wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenia dotyczące doświadczenia kierownika robót, które to oświadczenia miały na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogły wprowadzić zamawiającego w błąd i miały bezpośredni wpływ na wynik postępowania przetargowego. Przy czym należy mieć na uwadze, że by można mówić o „wprowadzeniu w błąd” istotna jest treść przedstawionej zamawiającemu informacji i to, jaki skutek mogła ona wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (tak też: Wyrok SO w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z dnia 11 października 2021 r. XXIII Zs 80/21). Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej – narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk.
Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki.”
„W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, że wykonawcy można przypisać celowe działanie. Zdaniem Izby można temu wykonawcy przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, które jest jedną z postaci winy nieumyślnej. Tym samym nie będzie miał zastosowania art. 14 ustawy uznk.”
Co więcej Izba wskazała, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeśli złożone są niekompletne lub zawierają błędy, a w opisanej sytuacji żadna ze wskazanych sytuacji nie miała miejsca. „Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu – jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.”
„Podkreślić należy, że gdyby zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 128 ust. 5 ustawy Pzp i nie uzyskał odpowiednich informacji od innych zamawiających, wykonawca uzyskałby zamówienie na podstawie nieprawdziwych informacji przedłożonych w wykazie doświadczenia. Dlatego zamawiający, który mówiąc krótko, „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy nie powinien był wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 nie przysługuje.”
W związku z powyższym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanych wyżej zarzutów.
Analiza powyższego wyroku jednoznacznie wskazuje, iż w zamówieniach publicznych nie ma miejsca na kłamstwa i poświadczanie nieprawdy. Zamawiający po stwierdzeniu, iż podmiotowy środek dowodowy zawiera nieprawdziwe informacje powinien od razu odrzucić ofertę, nie ma tu mowy o „drugiej szansie”, o jakiej mówi art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Wykonawca przygotowując ofertę, czy też podmiotowe środki dowodowe, które zawierają dane „osób trzecich”- w tym przypadku było to doświadczenie kierownika budowy, powinien przed przekazaniem ich zamawiającemu samodzielnie zweryfikować prawidłowość wskazanych informacji tak, aby uniknąć w przyszłości opisanych wyżej sankcji.
