Głównym celem postępowania przetargowego jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą oraz realizacja zamówienia publicznego. Czasami jednak może się zdarzyć sytuacja, że wykonawca, pomimo iż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie chce podpisać umowy. Ustawodawca przewidział taką sytuację i wskazał, iż jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Ustawa Pzp nie precyzuje jakie zachowanie wykonawcy można uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku o syg. akt. KIO 156/23 Izba bezsprzecznie wskazuje, co takim zachowaniem nie jest.
Stan faktyczny
Jedna z gmin prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu komputerowego, oprogramowania oraz szkolenia w ramach programu „Cyfrowa Gmina”. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza poinformował o terminie i miejscu podpisania umowy (03.01.; Urząd Gminy), z zastrzeżeniem, iż jeśli wykonawca wyraża chęć podpisania umowy elektronicznie prosi o taką informację zwrotną. Wykonawca zdecydowała się na podpisanie umowy drogą elektroniczną.
02.01. – Zamawiający przekazał podpisaną umowę wykonawcy,
04.01 – Wykonawca otrzymał informację od zamawiającego, aby podpisaną umowę wysłać na adres mailowy, gdyż ePUAP Gminy nie działał,
W międzyczasie prowadzona była korespondencja mailowa w sprawie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w związku z niedostępnością zaoferowane sprzętu poprosił zamawiającego – w przypadku podpisania umowy – o zgodę na zamianę sprzętu, spełniającego wszystkie wymagania SWZ.
09.01 – wykonawca otrzymał zgodę mailową od zamawiającego na dostarczenie zaoferowanego sprzętu.
10.01 – wykonawca podpisał elektronicznie umowę.
12.01. – Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powołując się na art. 255 ust. 3 ustawy Pzp. jako uzasadnienie faktyczne wskazał: „W dniu 27 grudnia 2022 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie dla cz. 1 i cz. 2 oraz wyznaczył termin podpisania umowy. We wskazanym terminie wybrany Wykonawca nie podpisał umowy dla cz. 1. W związku z powyższym, iż oferta kolejnego wykonawcy dla cz. 1 przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie tej części zamówienia, na podstawie art. 263 oraz 255 ust. 3 z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 255 ust. 3 z późn. zm.) Zamawiający unieważnia postępowanie dla cz. 1, o udzielenie zamówienia, gdyż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
Wykonawca wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„a) art. 7 ust. 1 – poprzez naruszenie zasady równego traktowania oferentów i zachowania uczciwej konkurencji,
- b) art. 7 ust. 3 – poprzez potencjalne nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych,
- c) art. 93 ust. 1 – poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku występowania przesłanki do jego unieważnienia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: dokonania unieważnienia postępowania, podpisania umowy z wykonawcą, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.”
Stanowisko Izby
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy odwołujący uchylał się od podpisania umowy, a więc czy została spełniona przesłanka z artykułu 263 ustawy Pzp.
„W ocenie Izby nie można uznać, aby odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 r. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 r. strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. zamawiający kontaktował się telefonicznie z odwołującym, jak również odwołujący kontaktował się z zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z zamawiającym. Z pewnością odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że zamawiający nie wyznaczył odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy.”
Ponadto Izba wskazała, iż odwołujący złożył dowód w postaci podpisanej w dniu 10 stycznia 2023 r. umowy. Powyższe wskazuje na zamiar zawarcia umowy z zamawiającym.
„Powyżej przedstawione okoliczności wskazują, że odwołującemu zależało na zawarciu umowy z zamawiającym. Nie można uznać, aby unikał zawarcia umowy lub się uchylał, czy wręcz odmawiał jej zawarcia”.
„W ocenie Izby, aby uznać, że zachodzi przesłanka z art. 263 ustawy Prawo zamówień publicznych, okoliczność uchylania się wykonawcy od podpisania umowy powinna być jednoznaczna — np. gdy wykonawcy nie zależy na podpisaniu umowy, odmawia jej podpisania, dąży do tego, aby umowa nie została zawarta. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Zatem nie można uznać, aby odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Nie można zatem uznać, że została wypełniona przesłanka z art. 263 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotycząca uchylania się wykonawcy od podpisania umowy.”
W związku z powyższym Izba uznała, że brak było podstawy do zastosowania art. 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Analiza powyższej sprawy bezsprzecznie pokazuje, jaka sytuacja uchylaniem się od zawarcia umowy nie jest. Warto wskazać, iż nie tylko bezpośrednia odmowa podpisania umowy przez wykonawcę, ale również inne działania i zaniechania mogą świadczyć o uchylaniu się od zawarcia umowy. Jednak zgodnie z powyższym wyrokiem stały kontakt między zamawiającym i wykonawcą nie wskazuje na takie uchylanie. Należy jednak mieć na uwadze, iż jeśli zamawiający wyznaczy termin na podpisanie umowy a wykonawca nie stawi się lub nie podpisze umowy do wyznaczonego przez zamawiającego dnia i nie udzieli w związku z tym żądnych wyjaśnień zostanie to potraktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
