Okiem wykonawcy – Jak prawidłowo wnieść wadium?

To czy zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga wniesienia wadium, zależy tylko od samego zamawiającego. Od momentu wejścia w życie ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. przestał być to obligatoryjny element postępowań przetargowych. Część z zamawiających jednak nadal wymaga takiej formy zabezpieczenia w swoich postępowaniach, daje to na pewno zamawiającym pewnego rodzaju gwarancje, że wykonawca będzie przykładał większą uwagę do wszystkich wezwań kierowanych do niego przez zamawiającego oraz że wykonawca, poważnie się zastanowi, przed podjęciem decyzji o ewentualnej rezygnacji z podpisania umowy.

Wadium w ustawie Pzp

Ustawodawca wskazał, iż wartość wadium, jaką zamawiający określa w danym postępowaniu, będzie różna w zależności od wartości danego zamówienia. W postępowaniach poniżej progów unijnych kwota wymaganego wadium musi być nie większa niż 1,5% wartości zamówienia, zaś w postępowaniach „unijnych” wartość wadium nie może przekraczać 3%. Oczywiście w przypadku postępowań, gdzie zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, kwota wadium jest określana dla każdej części zamówienia. Co ważne wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Ustawodawca wskazał również, w jakich formach może zostać wniesione wadium:

1. w pieniądzu;
2. w gwarancjach bankowych;
3. w gwarancjach ubezpieczeniowych;
4. w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dz. U. z 2019 r. poz. 310, 836 i 1572)

W przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu wykonawca przelewa wskazaną kwotę na rachunek podany przez zamawiającego i tam też jest ono przez cały czas trwania postępowania przechowywane. W przypadku wnoszenia wadium w innej formie wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia wraz z ofertą w postaci elektronicznej.

Należy pamiętać, iż w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu, kwota, którą wykonawca wpłacił, powinna znaleźć się na rachunku wskazanym przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (KIO /KD 8/19).

W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał tej gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej, nie jest zatem możliwe, aby złożyć ten dokument jako cyfrowe odwzorowanie (co jest dopuszczone przy składaniu innych dokumentów przez wykonawcę w tym również oferty).

Treść gwarancji wadialnej/bankowej

Zapisy, które powinny zostać przewidziane w gwarancji wadialnej/ bankowej i ich prawidłowość są o tyle istotne, iż dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu w toku badania i oceny ofert, więc błędna czy niezgodna z zapisami SWZ i ustawy Pzp treść bezpośrednio stanowi podstawę do odrzucenia oferty z postępowania przetargowego.

W treści gwarancji powinny zostać wskazane wszystkie ustawowe warunki zatrzymania wadium, ich zawężenie lub niejasne sformułowanie uznane będzie za nieprawidłowe ustanowienie wadium. „Podkreślić należy, że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej” (KIO 1824/17). W orzeczeniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 44/19 Izba zwró­ci­ła uwa­gę, że treść gwa­ran­cji wa­dial­nej po­win­na być na ty­le pre­cy­zyj­na i wy­czer­pu­ją­ca, czy­tel­na oraz ja­sna, by za­pew­nić, że jej re­ali­za­cja nie bę­dzie uza­leż­nio­na od wy­ni­ku do­ko­na­nej przez gwa­ran­ta wy­kład­ni. „Pew­ność co do wy­pła­ty wa­dium w okre­ślo­nych usta­wą przy­pad­kach po­win­na za­ist­nieć już w chwi­li otwar­cia ofert.” (KIO 44/19).

Termin gwarancji

Niemało kontrowersji w ostatnich latach wzbudził termin ważności wadium w gwarancjach ubezpieczeniowych/ bankowych. Konkretnie chodzi o sytuację, gdy przesłanka zatrzymania wadium zaistnieje w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji, a termin na zgłoszenie żądania zapłaty w gwarancji został ograniczony do terminu ważności gwarancji. W takiej sytuacji zamawiający nawet jeśliby bardzo chciał, to technicznie może nie mieć możliwości skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty.  I co w takiej sytuacji, czy gwarancja faktycznie zabezpiecza ofertę?

W 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2486/20 zwróciła uwagę, iż w przypadku gwarancji wadialnej, gdzie data jej ważności jest jednocześnie końcową datą w jakiej zamawiający może wystąpić do Gwaranta z roszczeniami, wystąpienie zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu obowiązywania gwarancji nie zawsze dawałoby możliwość realnego zgłoszenia gwarantowi żądania zapłaty. W wyroku KIO 592/20 Izba wskazała, że „Z tego względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą.”

Powyższe zostało podtrzymane również w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, sygn. V Ga 328/20, który wskazał, iż “[…] funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie […] zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą.

Należy jednak również zauważyć, iż część wyroków KIO zawierała zupełnie inne stanowisko. I tak w wyroku KIO 3758/21 Izba wskazała: „Ze wskazanego przepisu (art. 97 ust. 5 ustawy Pzp) jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika, aby termin ważności wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni. Także Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy od terminu związania ofertą. Nie zobowiązał również wykonawców do złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium wystąpiłyby w okresie jego ważności”.

Co więcej, również Urząd Zamówień Publicznych w październiku 2022 roku wypowiedział się we wskazanej, sprawie formułując wnioski, iż w świetle przepisów ustawy Pzp uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna, przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, a w konsekwencji brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty z tego powodu. W wyroku z dnia 22 kwietnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 13/22) Sąd uznał, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ustanowienia dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania oferta.

Wnioski płynące z powyższych rozważań nasuwają się same, treść gwarancji wadialnej /bankowej przed przekazaniem jej zamawiającemu powinna być skrupulatnie przeanalizowana i sprawdzona, czy zostały w niej zawarte wszystkie elementy istotne wynikające z ustawy Pzp, ale również elementy wymagane przez zamawiającego opisane w SWZ. Wobec braku jednolitej linii orzecznictwa w sprawie terminu ważności wadium i możliwości zgłoszenia roszczenia po tym terminie dla bezpieczeństwa wykonawca może zapewnić kilka dodatkowych dni na ewentualne zrealizowanie roszczeń z tytułu gwarancji powstałych jeszcze w terminie związania ofertą.