Okiem wykonawcy – Rażąco niska cena w ofercie

Zamawiający podczas badania i oceny ofert weryfikuje oferty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny.  Ustawodawca umożliwił zamawiającemu wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przypadku, jeśli cena lub jej istotne części składowe budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W przypadku gdy zaoferowana cena nie budzi wątpliwości zamawiającego, ale spełniony jest warunek, że cena złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu zamawiający zobligowany jest do wezwania tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jedynym wyjątkiem, kiedy zamawiający nie musi wzywać do wyjaśnień, jest sytuacja, gdy rozbieżność między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych. Zamawiający we wskazanych wyżej sytuacjach żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zakres wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Ustawodawca wskazał, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą w szczególności dotyczyć:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania czynności zamówienia podwykonawcy.

W przypadku postępowania przetargowego na roboty budowlane lub usługi, zamawiający zobowiązany jest do żądania wyjaśnień co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 powyżej.

Jak powinno być sformułowane wyjaśnienie ceny zaoferowanej w ofercie?

Wyjaśnienie wykonawcy, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, powinno być rzeczowe, konkretne, szczegółowe i wskazywać na konkretne wyliczenia. Użyta argumentacja powinna przekonać zamawiającego, że wskazana cena nie jest rażąco niska. Można przytoczyć wiele wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazują wykonawcom, jak takie wyjaśnienie powinno wyglądać. I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt 1240/23 wskazała, iż: „Uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji — także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia ,co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją”.

Krajowa Izba niejednokrotnie wskazała, iż „złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (KIO 901/23). Zaś niezastosowanie się do tych reguł, czyli „udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne, wyczerpujące i rzetelne, oznacza, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.”. (KIO 897/23).

W wyrokach Izba podkreśla również, że wyjaśnienia wykonawcy zamawiający powinien zawsze weryfikować pod kątem wezwania, które zostało do niego wystosowane: „Obowiązkiem wykonawcy, do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p., jest wyjaśnienie tych kwestii, o które zamawiający pyta, z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę, ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywające odpowiedzi na pytania, które zadał. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania. Wyjaśnienia, które nie udzielają odpowiedzi na konkretne pytanie dotyczące istotnego elementu składowego ceny w postaci kosztów osobowych, nie mogą być uznane za eliminujące wątpliwości co do ceny oferty” (KIO 778/23). Zaś w przypadku wezwania, które zostało „sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu” (KIO 820/23).

Zamawiający wraz z wyjaśnieniami żąda również złożenia dowodów, które potwierdzą wyjaśnienia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż kalkulacja ceny o odpowiednim stopniu szczegółowości sama w sobie stanowi dowód prawidłowego wyliczenia ceny, jednak biorąc pod uwagę, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z reguły również są weryfikowane przez konkurencję, warto je do wyjaśnień załączyć. Ważne jest to w przypadku, gdy wykonawca w wyjaśnieniu powołuje się na istnienie po jego stronie korzystnych warunków czy posiadania szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na kształt cen. Zamawiający dopiero po zapoznaniu się z dowodami może faktycznie zweryfikować, czy te okoliczności faktycznie zachodzą.

Reasumując, przygotowując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykonawca musi pamiętać, aby były one szczegółowe, spójne oraz w pełni odpowiadały na pytania wskazane przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień. Warto jednak mieć na uwadze, iż: „Nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany — wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia”. (KIO 780/23).