Zasada jawności w Ustawie Pzp
Zasada jawności to jedna z podstawowych zasad zamówień publicznych, to właśnie na jej podstawie każdy zainteresowany może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Protokół ten jest odzwierciedleniem całej procedury danego zamówienia, a załącznikami do niego są wszystkie dokumenty, które dotyczą danego zamówienia m.in.: opinie biegłych, oświadczenia, dowody przekazania ogłoszeń o zamówieniu, korespondencja prowadzona między zamawiającym a wykonawcami oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca wskazał w art. 74 ustawy Pzp, iż protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.
Zgodnie z powyższym przepisem oferty wraz z załącznikami udostępniane są niezwłocznie po otrzymaniu wniosku o udostępnienie zaś załączniki do protokołu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Na pozór jasno opisany przepis budzi niemałe kontrowersje w zamówieniach publicznych. W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej możemy znaleźć różne stanowiska w tej sprawie.
W opisanym poniżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1191/22, Izba wypowiedziała się właśnie w kwestii terminu udostępnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Stan faktyczny
Postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczyło budowy drogi. Po otwarciu ofert i ich zbadaniu zamawiający wezwał jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny, ponieważ wydała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których część informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Po analizie wyjaśnienia zamawiający poinformował tego wykonawcę o podjęciu decyzji o odtajnieniu części informacji, co do których uznał, że nie zawierają one tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca przeanalizował ponownie całą treść wcześniej przekazanych zamawiającemu dokumentów oraz uznał w stosunku do niektórych, że ich odtajnienie nie spowoduje powstania po jego stronie szkody. Jednak w przypadku jednego z dokumentów nie zgodził się z decyzją zamawiającego i nadal utrzymał, iż stanowi ono tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu:
- naruszenie art.18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy i błędne przyjęcie przez zamawiającego, że objecie zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w plikach przekazanych zamawiającemu, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w nastąpiło sposób niewłaściwy,
- naruszenie art. 74 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w celu zbadania, czy zaoferowana cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, należy traktować jako ofertę i stosować do nich zasady udostępniania jak dla oferty, podczas gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszystkie dowody dołączone do tych wyjaśnień są załącznikami do protokołu postępowania niemieszczącymi się w dyspozycji art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny niezgodnie z przepisami ustawy Pzp stwierdził, iż „odmiennie niż wykonawca ocenił charakter wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając ją za część oferty. Wyjaśnienia te jedynie doprecyzowują ofertę w zakresie ceny. Brak jest zatem zdaniem zamawiającego, racjonalnych podstaw, aby traktować je rozłącznie od oferty i ujawniać dopiero po wyborze oferty.”
W zakresie drugiego zarzutu w całości potrzymał swoje stanowisko w tej sprawie.
KIO o udostępnianiu wyjaśnień
Izba w zakresie wskazanych zarzutów podzieliła stanowisko zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z zapisami ustawy Pzp udostępnienia wyjaśnień wykonawcy „Skład orzekający stwierdził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo – „to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę” (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 listopada 2022 r., sygn. akt 2344/18). W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie – jak chce Odwołujący – jak inne załączniki do protokołu postępowania. Jest to pogląd obecnie ugruntowany, zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie (tak też Agnieszka Matusiak w komentarzu do art. 74 Prawa zamówień publicznych (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, wyd. 3, 2022 r., Legalis).”
Zgodnie z tym stanowiskiem możemy analogicznie stwierdzić, że również wyjaśnienia dotyczące treści oferty, czy też dokumentów z nią złożonych jak i uzupełnione przedmiotowe środki dowodowe i ich wyjaśnienia będą stanowiły integralną część oferty i powinny być udostępnione w takim samym trybie jak oferty. Należy jednak również wspomnieć, iż nie jest to jedyne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w interpretacji przepisu dotyczącego udostępniania dokumentów. Możemy spotkać się ze stanowiskiem przeciwnym, które jasno i wyraźnie wskazuje, iż cała korespondencja między zamawiającym a wykonawcami może być udostępniona dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym możemy spotkać się z różnymi terminami udostępniania dokumentów u zamawiających.
