Co mówi KIO na temat- udostępnienie protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Protokół z postępowania przetargowego stanowi odzwierciedlenie całego procesu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest sporządzić go w każdym postępowaniu przetargowym bez względu na jego tryb czy wartość. Zgodnie z ustawą Pzp protokół ten jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający udostępnia taki protokół niezwłocznie po otrzymaniu wniosku o jego udostępnienie. Termin ten jednak nie dotyczy załączników do protokołu. Zamawiający udostępnia załącznik, zgodnie z zapisami ustawy Pzp, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnieniu postępowania. Wyjątek stanowią oferty wraz z załącznikami, które powinny zostać udostępnione niezwłocznie po otwarciu, jednak nie później niż w terminie 3 dni od daty otwarcia.

W zakresie terminu udostępnienia protokołu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 546/24, gdzie została przytoczona definicja słowa „niezwłocznie” oraz wskazane zostały uchybienia popełnione przez zamawiającego w tym zakresie.

Stan faktyczny

Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i dostawę 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”.

Po wyborze oferty najkorzystniejszej jeden z wykonawców, którego oferta została odrzucona wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie przepisów:

• „art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dopuszczenie się przez zamawiającego działań istotnie odbiegających od respektowania zasady równego traktowania wykonawców w tym zwłaszcza wykonawcy zagranicznego polegające na nieudzieleniu żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru (…) przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami;
• 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
• 20 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny przy jednoczesnym prowadzeniu w okresie od 15 grudnia 2023 r. do 23 stycznia 2024 r. komunikacji z innymi wykonawcami, wywołując niepewność w zakresie dokumentowania i komunikowania przez zamawiającego wykonawcom podejmowanych decyzji, co stanowi naruszenie zasady pisemności oraz przejrzystości postępowania;
• 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nie udostępnienie odwołującemu protokołu z Postępowania i załączników do protokołu niezwłocznie po otrzymaniu od odwołującego wniosku w tym zakresie i udostępnienie ich dopiero w dniu 16 lutego 2024 r. po godz. 14:00 (tj. w piątek przed ustawowymi dniami wolnymi od pracy, po których w poniedziałek 19 lutego 2024 r. upływał termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie), co wpłynęło na ograniczenie uprawnień odwołującego do wniesienia odwołania i naruszenie zasady przejrzystości postępowania;
• 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) i art. Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego pomimo iż odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH z siedzibą w Hamburgu w sytuacji, gdy odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta jest najkorzystniejsza w Postępowaniu;
• 126 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez nieudzielenie żadnej odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z odpowiedniego rejestru karnego, dla Panów Y. T. i S. N., zgodnego z siedzibą Wykonawcy – Sharp Electronics (Europe) GMBH, pomimo faktu, iż: i) odwołujący we wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. wskazał, że brak możliwości złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych w pierwotnie wyznaczonym terminie nie wynika z jego winy co potwierdził dokumentacją przekazaną zamawiającemu, (ii) ustawodawca na gruncie art. 126 ust. 1 Pzp wskazał jedynie minimalny termin (10 dni) na złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przez co zamawiający posiada swobodę w wyznaczeniu ww. terminu w tym jego wydłużenia;
• 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji nie rozpoznania przez zamawiającego wniosku z dnia 15 grudnia 2023 r. o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy: i) brak możliwości uzyskania ww. środków dowodowych był z przyczyn obiektywnych i niezależnych od odwołującego nie możliwy do zrealizowania w pierwotnie wyznaczonym terminie, (ii) odwołujący złożył wniosek o wydłużenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych przed upływem terminu pierwotnie wyznaczonego przez zamawiającego;
• 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 2 która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy w świetle kryteriów oceny ofert, to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.”

Oferta odwołującego została odrzucona, ponieważ odwołujący we wskazanym przez zamawiającego terminie nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych w postaci zaświadczeń z niemieckiego Rejestru Karnego dla dwóch osób, od których było to wymagane. Odwołujący po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów podając merytoryczne uzasadnienie, jednak zamawiający nie udzielił odwołującemu żadnej odpowiedzi.

Odwołujący również wskazał, iż po ogłoszeniu przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej trzykrotnie wnioskował do zamawiającego z prośbą o udostepnienie pełnej dokumentacji postępowania. Zamawiający udostępnił dokumentację dopiero po 7 dniach, od złożenia pierwszego wniosku przez odwołującego.

Stanowisko Izby

Izba zauważyła, iż odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 1, 3 i 6 podlega odrzuceniu jako spóźnione. Przedmiotem zaskarżenia w tych zarzutach jest nieudzielenie odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 15 grudnia 2023 r. dotyczący wydłużenia terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych wyznaczonego pierwotnie na dzień 15 grudnia 2023 r. Zgodnie z zapisami ustawy Pzp, w tym konkretnym przypadku odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wskazane zarzuty kwestionują wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 7 listopada 2023 r. oraz wskazanego terminu na ich złożenie, wydłużonego pismami z dnia 14 listopada 2023 r. oraz 20 listopada 2023 r. Izba podkreśliła jednocześnie, iż termin na złożenie czy uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może być wydłużony po jego upływie, zaś po drugie – odwołujący mógł złożyć odwołanie zarówno na pierwotną treść wezwania, jak również na późniejsze pisma z modyfikacjami terminu.

Zarzut nr 4 wskazany w odwołaniu dotyczący sposobu udostępnienia przez zamawiającego protokołu wraz z załącznikami Izba uznała za zasadny, stwierdzając w tym zakresie naruszenie przepisów, jednakże nie został on uwzględniony z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania.

„Zamawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej – przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek wpłynął do zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, że z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach. Takie w przedmiotowej sprawie nie nastąpiły, a tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów w zakresie zasad udostępniania protokołu wraz z załącznikami.”

Izba zaznaczyła również, iż naruszenie to, jednakże pozostało bez wpływu na wynik postępowania i w związku z tym zarzut ten także został oddalony przez Izbę.

W pozostałym zakresie, tj. zarzutów 2, 5, 7, 8 odwołanie podlegało oddaleniu, gdyż podniesione zarzuty nie potwierdziły się.

Izba po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania w zakresie wskazanych zarzutów wskazała, iż odwołujący w wyznaczonym terminie przez zamawiającego nie złożył wymaganych wezwaniem z dnia 7 listopada 2023 r. podmiotowych środków dowodowych. Izba również wskazała, iż „indyferentny dla sprawy i podstaw odrzucenia pozostaje stopień zawinienia wykonawcy – odwołujący miał obowiązek wykonać wezwanie (lub też we właściwym terminie wnieść środek odwoławczy), tj. w zakreślonym terminie uzupełnić dokumenty”. Brak złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie jest spełnieniem się przesłanki odrzucenia oferty. „Brak odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wydłużenie terminu należało poczytać za odmowę jego wydłużenia – co potwierdza dodatkowo poprzednia praktyka zamawiającego, w ramach, które każdorazowo wydłużał on termin na dzień przed jego upływem. Tak jak wskazał bowiem zamawiający, z samej zasady pisemności postępowania nie sposób wywieźć obowiązek udzielania odpowiedzi na każdy wniosek wykonawcy, a przepisy konkretnie precyzują, jakie czynności zamawiający ma podejmować, w jakich terminach i okolicznościach.”

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a tym samym odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Analizując przytoczony powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej możemy zauważyć, iż Izba jednoznacznie wypowiedziała się co do zaniechań zamawiającego w związku z udostępnieniem protokołu. W omawianym przypadku udostępnienie protokołu nie miało wpływu na treść zarzutów, ale w innych przypadkach to od treści protokołu i jego załączników mogą zależeć zarzuty w stosunku do zamawiającego. Co warto podkreślić Izba jednoznacznie wskazała, iż „zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach („niezwłocznie”), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie w uzasadnionych okolicznościach”.