Ustawa Pzp dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem wykonawca, którzy nie jest w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu może złożyć ofertę wspólnie z innych wykonawcą, z którym razem po połączeniu zasobów i potencjałów spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z zapisami ustawy Pzp zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełnienia tych warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Należy również zauważyć, iż ustawa Pzp wskazuje, iż warunek dotyczący zdolności występowania w obrocie gospodarczym musi zostać spełniony przez każdego ze współwykonawców. W przypadku warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej będzie on spełniony, jeśli co najmniej jeden z współwykonawców posiada wymagane przez zamawiającego stosowne uprawnienia i zrealizuje dostawy, usługi lub roboty budowlane do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odnośnie do spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, możliwość łączenia zdolności i potencjałów zależy od okoliczności. Zasadnym wydaje się zsumowanie środków na rachunku czy też zdolności kredytowej współwykonawców, jednak w przypadku, gdy w celu potwierdzenia tego warunku zamawiający wymaga, aby wskaźnik danego przedsiębiorstwa były na określonym poziomie o połączeniu zasobów nie może być mowy. Warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z współwykonawców posiada określone zdolności i wykona roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane.
Zamawiający ma prawo odmiennie ukształtować sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla konsorcjum i nie chodzi tu o określenie innych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale o uszczegółowienie sposobu spełnienia danego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeśli zamawiający w SWZ nie wskaże w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mają spełnić wymagane warunki może dojść do zupełnie różnych interpretacji sposobu ich spełnienia.
W analizowanym poniżej wyroku KIO 3499/21, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się właśnie w temacie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie składających ofertę.
Stan faktyczny
Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości”.
W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej oraz zdolności technicznej i zawodowej. W rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali warunek (w ramach wszystkich części zamówienia) posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 i 50 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz w ppkt 4 lit. a SWZ zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum: jedną lub więcej usług odbioru odpadów komunalnych na rzecz właściciela/li nieruchomości, w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, które łącznie swym zakresem obejmowały odbiór odpadów komunalnych o masie nie mniejszej niż 12 500 Mg. Przez jedną usługę zamawiający rozumiał wykonanie zamówienia na rzecz jednego podmiotu/zamawiającego w ramach jednego kontraktu/umowy/zlecenia.
Zamawiający również w zapisach SWZ wskazał, że „wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców.”
Wykonawca, którego oferta w późniejszym terminie została najwyżej oceniona złożył ofertę jako Konsorcjum firm i w związku z tym wraz z ofertą złożył oświadczenie dotyczące usług, które będą wykonywane przez poszczególnych Konsorcjantów:
– Jeden z wykonawców (wykonawca 1) będzie odpowiadał za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V w przypadku awarii sprzętu, dużej absencji załogi Partnera i innych przypadków losowych mogących mieć wpływ na zachowanie ciągłości realizowanego zadania przez Partnera;
– Drugi z wykonawców (wykonawca 2) będzie odpowiadał za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Sektora V.
Zamawiający do tych wykonawców skierował wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w odpowiedzi, na które otrzymał następujące dokumenty:
– wykaz usług (załącznik nr 7 do SWZ) wykonanych przez wykonawcę 1,
– dane logowania do konta dostępu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dla wykonawcy 1,
– zaświadczenie w wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (obejmujące m.in. odpady o kodzie 20 02 21) oraz dane logowania do konta dostępu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami dla wykonawcy 2,
Zamawiający po otrzymaniu dokumentów wskazanych powyżej stwierdził, iż Konsorcjum wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 239 ust. 1 oraz art. 117 ust. 2 i 3 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 114 pkt 2 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum wykonawców jako najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia, mimo że ze złożonych przez tego wykonawcę dokumentów i oświadczeń nie wynika, aby wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ wymagań; art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4, art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum wykonawców, mimo że ze złożonych tego wykonawcę dokumentów podmiotowych nie wynikało, że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a oraz ppkt 4 lit. a SWZ.
Po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Stanowisko Izby
Izba zauważyła, iż „Art. 117 ustawy Pzp stanowi: ust. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. ust. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. ust. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. ust. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.”
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ.
Z oświadczenia złożonego przez Przystępującego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie wykonana przez wykonawcę 1 z kolei udział lidera Konsorcjum będzie miał charakter „rezerwowy”, ograniczony do wykonania zamówienia w przypadku awarii sprzętu, dużej absencji załogi Partnera i innych przypadków losowych mogących mieć wpływ na zachowanie ciągłości realizowanego zadania przez Partnera. Zatem co do zasady pełny zakres przedmiotu zamówienia ma realizować wykonawca 1.
Jednocześnie okolicznością przyznaną przez zamawiającego i przystępującego jest to, że tylko lider Konsorcjum posiada wpis do rejestru w zakresie wszystkich rodzajów odpadów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Członek Konsorcjum natomiast nie posiada wpisu w zakresie kodu odpadu o symbolu 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć).
„W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że skoro wykonawca 1 ma realizować przedmiot zamówienia w całym zakresie przedmiotowym, to powinien spełniać ww. warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich rodzajów odpadów wymaganych przez zamawiającego. Powyższe wynika wprost z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z konsorcjantów posiada ww. uprawnienia, z tym jednak zastrzeżeniem, że ten właśnie konsorcjant zrealizuje usługi, do których wykonania uprawnienia są wymagane. Ww. przepis nie pozostawia zatem wątpliwości, że warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający posiadania uprawnień. Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione, że nie każdy z konsorcjantów musi realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle wiąże tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.”
Co więcej chybione jest stanowisko przystępującego, „jakoby warunek udziału w postępowaniu należało uznać za wykazany z tego powodu, że obydwa podmioty będą wykonywać zamówienie. Po pierwsze – zgodnie ze złożonym oświadczeniem udział lidera Konsorcjum w wykonywaniu zamówienia ma mieć charakter awaryjny, pod drugie – nawet gdyby obaj konsorcjanci mieli wykonywać całość zamówienia, to powinni posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w odniesieniu do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.”
Podsumowując Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 5 pkt 2 ppkt 2 lit. a SWZ.
Odnośnie do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy opisanego w rozdz. 5 ppkt 4 lit. a w ocenie Izby warunek ten został przez przystępującego wykazany.
„W tym zakresie bezsporne jest, że przystępujący, wykazując spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie lidera Konsorcjum. Wskazać jednak należy, że w odniesieniu do tego warunku zamawiający określił w SWZ sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stanowiąc w rozdz. 5 pkt 2 SWZ, że w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. W ocenie Izby powyższe oznacza, że zgodnie z decyzją zamawiającego, dla wykazania spełniania tego warunku wystarczające jest, że każdy z konsorcjantów spełnia go częściowo lub że warunek spełnia tylko jeden z nich. Zamawiający postanowił, że jego spełnianie będzie oceniane dla całego Konsorcjum łącznie. Zatem nawet w sytuacji, gdy to członek Konsorcjum ma wykonywać pełen zakres zamówienia, doświadczenie lidera Konsorcjum mogło być zgodnie z SWZ przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak właśnie mieli prawo rozumieć ww. postanowienie wykonawcy przystępujący do udziału w przetargu. W przeciwnym razie, tj. gdyby zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunku w taki sposób, że wykazać się doświadczeniem musi ten z wykonawców, który będzie realizował usługi, ww. postanowienie nie miałoby żadnego sensu. Ocena spełniania warunku przy braku tego postanowienia odbywałaby się na zasadach określonych ustawowo.”
„Jakkolwiek zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne, to – w ocenie Izby – na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie można pominąć określonych przez Zamawiającego zasad oceny spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niezależnie bowiem od oceny prawidłowości takiego postanowienia SWZ, wskazać należy, że wykonawcy podejmowali decyzję o udziale w postępowaniu kierując się ustanowionymi przez Zamawiającego wymaganiami, w tym dotyczącymi zasad oceny spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ignorowanie tych zasad przy ocenie spełniania warunków godziłoby w zasadę przejrzystości postępowania, jak również mogłoby prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym niewykazania przez przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 i 50 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołanie jest natomiast niezasadne w części dotyczącej niespełniania przez przystępującego warunku dotyczącego doświadczenia.
Analizując powyższy wyrok można zauważyć jak ważny jest dokładny opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby jednoznaczny i szczegółowy opis spełnienia warunków znalazł się w SWZ analizowanego powyżej postępowania odwołujący mógłby nie mieć podstaw do wniesienia odwołania. Zatem jeśli w którymś z postępowań chcemy złożyć ofertę wspólnie z innym wykonawcą, powinniśmy sprawdzić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w tym konkretnym postępowaniu. Jeśli takich zapisów nie ma w dokumentacji postępowania warto wnioskować o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie do zamawiającego, aby dowiedzieć się, jak zamawiający oceni spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.