Ustawodawca wskazuje, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z przywołaną ustawą „jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Co więcej „czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”
Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie opiniowała w tym temacie. Poniżej jeden z wyroków KIO o sygn. akt 802/24, gdzie Izba wprost wskazuje co należy kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz jak w takiej sytuacji powinien zachować się zamawiający.
Stan faktyczny
Jeden z zamawiających prowadził postępowanie na „Przebudowę przepompowni ścieków na terenie swojej gminy” w trybie podstawowym. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym „Wykonawca udowodni iż w okresie pięciu lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie wykonał jedno zamówienie polegające na budowie, przebudowie, renowacji jednej przepompowni ścieków o wartości minimum 100 000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) oraz przedstawi dokumenty że zamówienie to zostało wykonane należycie. Zamawiający również jako spełnienie warunku zdolności technicznej uznaje wykonanie przepompowni ścieków na zadaniach sieci kanalizacji sanitarnej pod warunkiem że wartość robót budowlanych jednej przepompowni wyniesie min. 100 000,00 zł brutto.”
Po zbadaniu złożonych ofert zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył m.in. wykaz robót, w którym wskazał na „realizację w prac na rzecz Eko-Różanka w okresie 26 maja – 30 września 2023 r. W opisie wykonanych prac stwierdzono, że obejmowały one: „Remont stalowej konstrukcji przepompowni poprzez montaż nowego zbiornika pompowni z PEHD; Wymiana pomp (po modernizacji 2 szt.), orurowania, armatury; montaż nowych podestów i drabin; Wymiana lub uzupełnienie pozostałego wyposażenia w istniejącym zbiorniku; Wymiana szafki zasilająco sterującej z wyposażeniem”, zaś ich łączna wartość wyniosła 118.978,67 zł brutto”. Wykaz robót nie wskazywał jednocześnie – wbrew treści wezwania zamawiającego – miejsca wykonania tych prac. Wykonawca przedstawił także referencje wystawione przez Eko-Różanka, w których potwierdzono ten sam zakres prac, termin realizacji i wynagrodzenie. Jednocześnie referencje także nie wskazywały miejsca ich wykonania.
W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów potwierdzających dokładne miejsce realizacji prac na rzecz Eko-Różanka. Wykonawca udzielił wyjaśnień, gdzie wskazał konkretny numer działki w gminie oraz załączył protokół zdawczo-odbiorczy z tej realizacji.
Na podstawie tych dokumentów zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i dokonał wybory jego oferty jako najkorzystniejszej.
Jeden z wykonawców wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- „art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy jako przedsiębiorcy w zakresie posiadanego doświadczenia;
ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1, zarzucam również naruszenie:
- 128 ust. 1 w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia Wykazu robót poprzez wskazanie zamówienia potwierdzającego spełnianie warunku wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających należyte wykonanie takiego zamówienia w sytuacji, gdy: treść wykazu robót i referencji dotyczących zamówienia dotychczas wskazanego przez wykonawcę nie potwierdza spełnienia warunku, w tym nie wskazuje miejsca wykonania prac oraz wartości prac związanych z budową lub przebudową przepompowni oraz zachodzą istotne wątpliwości co do tego, czy zakres prac wskazanych w referencjach w ogóle został wykonany;„
Stanowisko Izby
Odwołujący w odwołaniu wskazał argumenty przemawiające za faktem, iż wybrany wykonawca nie wykonał wskazanych w wykazie robót. „Obiekty takie jak przepompownie ścieków muszą zostać zgłoszone do eksploatacji właściwemu organowi i w rezultacie są ujęte w odpowiednich zbiorach informacji, tj. ewidencja gruntów i budynków czy uzbrojenia terenu. Ponadto wymagają pozwoleń środowiskowych, pozwoleń budowlanych czy zgłoszeń. Informacje te są następnie publicznie dostępne w Geoportalu. Jednakże pomimo zakończenia prac we wrześniu 2023 r. (czyli ponad 5 miesięcy temu) przepompownia rzekomo na ww. działce wciąż nie jest ujawniona w tym systemie. (tak wydruk z Geoportalu).Co więcej odwołujący dokonał inspekcji nieruchomości Wykonane oględziny potwierdziły, że na terenie działki ani w jej sąsiedztwie nie znajduje się żaden obiekt, który mógłby być uznany za przepompownię ścieków. Przepompownia ścieków to charakterystyczny obiekt, który składa się m.in. ze zbiornika pionowego (z możliwością wejścia w celu naprawy elementów wyposażenia), pompy i kolan sprzęgających, kompletu armatury (zasuwy odcinające, zawory zwrotne), pionów tłocznych, prowadnic pomp czy układu sterowania, co obrazują poglądowe zdjęcia i schemat wskazany w odwołaniu.”
Izba zauważyła, iż ustalenia odwołującego jednoznacznie potwierdzają, że prace wskazane przez wykonawcę, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza w rzeczywistości nie zostały wykonane, wobec czego treść referencji nie odpowiada prawdzie, zaś wygrywający wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd w omawianej kwestii.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przekazanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut 1 wskazany w odwołaniu.
„Zgodnie z art. 3 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wypada podkreślić, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt: II CSK 44/09, norma ta może stanowić samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (por. też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt: II CSK 191/10). Omawiany przepis oddziela zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Zatem wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej – w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Natomiast zakaz naruszania dobrych obyczajów chroni przede wszystkim uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, czyli rzetelność w konkurencji (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt: III APa 28/14). Istotnym jest również, aby działanie wykonawcy, stojące w sprzeczności z prawem lub z dobrymi obyczajami, powodowało powstanie stanu zagrożenia, albo naruszenia interesu prawnego osób trzecich – innego przedsiębiorcy, czy zamawiającego, a także winien istnieć związek pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia), a zasługującym na ochronę interesem uczestnika rynku zamówień publicznych.
Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem w ocenie Izby ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k.”
(…)”Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. – zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia doświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji.”
W powyższym wyroku Izba jednoznacznie wskazuje, że oświadczenie przez wykonawcę nieprawdy celem spełnienia wymagań postępowania narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. Takie postępowanie wykonawcy narusza również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich kompetencji do jego realizacji. W związku z powyższym taki czyn wykonawcy należy traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ofertę takiego wykonawcy odrzucić z postępowania przetargowego.
